萍乡市华星环保工程技术有限公司、长治市晋鑫煤焦有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）晋04民终401号

上诉人萍乡市华星环保工程技术有限公司因与上诉人长治市晋鑫煤焦有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人萍乡市华星环保工程技术有限公司的委托诉讼代理人彭华、刘志勇，上诉人长治市晋鑫煤焦有限责任公司的委托诉讼代理人孙晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

萍乡市华星环保工程技术有限公司上诉请求：1.请求依法撤销山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初1059号民事判决，改判被上诉人承担上诉人承揽合同款1138027.83元及利息214648元，共计1352675.83元。事实和理由：一审判决认定双方签订的《工程承包合同书》无效没有法律依据，上诉人已完全履行了合同约定的义务，被上诉人在使用设备达五年之久也从末就质量问题提出异议，双方仅对付款31385772.17元中的一笔20万元及付款中是否包括294000元填料款有争议，一审判决驳回原告全部诉求没有事实和法律依据。

长治市晋鑫煤焦有限责任公司辩称，双方签订的承包合同是无效的，一审及原一审都予以认定，上诉人所施工程没有达到合同标准，双方才多次签订补充协议予以确认，被上诉人不存在擅自使用的情形，上诉人的上诉请求不符合法律规定，依法应予驳回。 长治市晋鑫煤焦有限责任公司上诉请求：1.请求依法撤销山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初1059号民事判决书第二项，改判支持上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人存在违约行为，2014年5月31日的协议书所约定的违约责任是针对之前协议的补充协议，本质上该协议没有改变之前协议约定的内容。根据双方2014年2月15日签订的补充协议约定，被上诉人应与2014年4月30日完工，否则应按每天3‰的标准支付反诉人违约金，因此，被上诉人应向上诉人支付延期完工违约金共计805693.8元，同时还应对因工程不合格导致的行政罚款承担违约责任。 萍乡市华星环保工程技术有限公司辩称，上诉人的反诉已超诉讼时效，被上诉人没有违约，而是因上诉人无法达到施工要求，后在达到生产条件的情况下，上诉人不组织验收，被上诉人的技术人员才于2014年7月10日撤离，因此，被上诉人不存在违约。上诉人被行政处罚与被上诉人改造工程没有任何关系，故应驳回其的上诉。

萍乡市华星环保工程技术有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告承包款941737.83元。2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告（反诉原告）晋鑫公司与原告（反诉被告）华星公司于2013年9月15日签订《长治市晋鑫煤焦有限责任公司60万吨/年焦化30000Nm3/h焦炉煤气脱硫工段技术改造工程承包合同书》，约定华星公司承包晋鑫公司60万吨/年焦化30000Nm3/h焦炉煤气脱硫工段技术改造工程，工程总价款3982600元，并于2013年12月20日前完工，改造后的工程脱硫指标必须符合山西环保厅要求H2S≤50mg/m3，工程因达不到施工要求一再延期。晋鑫公司和华星公司于2014年2月15日签订《脱硫系统改造工程补充协议》、2014年2月21日签订《安全施工责任协议书》、2014年3月12日签订《脱硫系统改造工程补充协议》，以上三个协议将脱硫工程完工期限变更为2014年4月30日，将工程总价款变更为3782600元，还增加了将SO2控制在50mg/Nm3的脱硫标准，并约定了双方的违约责任以及华星公司承担因工程延误给晋鑫公司造成的上级环境保护部门罚款等。华星公司承建的脱硫系统改造工程于2014年5月31日完工，并于当日试测，未达到合同约定的标准。故双方签订补充协议，协议要求在2014年6月5日完工。且该工程至今没有经有关部门验收，华星公司未将该工程交付晋鑫公司使用。2014年7-8月的晋鑫公司给华星公司李绍明的短信记录，反映硫化氢超标与涉案工程有关联性，证明了晋鑫公司要求华星公司对该工程进行整改。2015年7月17日晋鑫公司与廊坊市晋盛节能技术服务有限责任公司签订晋鑫煤焦烟气脱硫及余热回收合同，第二次对该工程进行施工。在使用华星公司改造竣工的脱硫系统期间，于2014年11月28日至2017年2月28被长治市郊区环境保护局五次行政罚款共计1040000元。另查明：华星公司在晋鑫公司的脱硫系统改造工程竣工前，没有环保工程总承包施工资质。晋鑫公司共计支付华星公司脱硫系统技术改造工程合同价款3138572.17元，剩余合同尾款614387.83元未支付。

一审法院认为，本案的争议焦点：一、被告（反诉原告）晋鑫公司与原告（反诉被告）华星公司签订《长治市晋鑫煤焦有限责任公司60万吨/年焦化30000Nm3/h焦炉煤气脱硫工段技术改造工程承包合同书》是否有效。二、原告（反诉被告）华星公司的施工质量是否达到合同要求。三、合同价款及支付情况。四、被告（反诉原告）反诉请求是否应予支持。 一、关于被告（反诉原告）晋鑫公司与原告（反诉被告）华星公司签订《长治市晋鑫煤焦有限责任公司60万吨年焦化300000焦炉煤气脱硫工段技术改造工程承包合同》的法律效力问题，华星公司在承包晋鑫公司的脱硫系统改造时，没有环保工程总承包施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，故晋鑫公司与华星公司签订的《长治市晋鑫煤焦有限责任公司60万吨/年焦化30000Nm3/h焦炉煤气脱硫工段技术改造工程承包合同书》《安全施工责任协议书》以及两份《脱硫系统改造工程补充协议》系无效合同。华星公司没有施工资质承揽工程违背相关法律的强制性规定，对本案合同无效负主要责任。晋鑫公司做为合同的相对方应承担审查不严的法律后果。二、华星公司的施工质量是否达到合同要求，应由谁承担违约责任。原被告签订的《长治市晋鑫煤焦有限责任公司60万吨/年焦化30000Nm3/h焦炉煤气脱硫工段技术改造工程承包合同书》第三条3-1乙方应严格按照甲方提出的工艺要求进行加工与安装合同范围内的所用工程，必须符合山西省环保厅要求。原被告对工程质量的标准是明确的。《2014年2月15日原被告签订脱硫系统改造工程补充协议》与《2014年3月12日脱硫系统改造工程补充协议》及2014年5月31日签订的协议，进一步明确对脱硫工艺提出要求及违约责任，2014年3月12日原被告签订的《脱硫系统改造补充协议》第2条施工前乙方必须向甲方提供乙方设计资质一套以及平面设计图、施工方案。晋鑫公司对华星公司提出明确的资质要求和技术要求，在本案的审理过程中，华星公司没有向法庭提交施工资质以及该工程施工过程中必须具备的工程施工平面图和施工方案，不能证明施工过程中的合理性。2014年5月31日，原被告签订的《协议》第二条甲方再向乙方支付工程款200000元；乙方必须在6月5日进行工程项目完工后的启动调试，如不能按时启动调试，甲方将在乙方总工程款项内扣除相应的延期调试罚款。第三条乙方在工程项目完工调试前，必须向甲方提供调试方案、系统工艺流程说明，操作规程等资料以及对甲方操作人员的技术培训，如不能提供相应的工艺说明、操作规程、调试方案等资料，未对甲方操作人员进行技术培训，甲方将在乙方总工程款项中扣除相应的技术服务费用。该协议除约定工程款，还确定了工程的完工时间是2014年的6月5日，并约定如不能在6月5日启动调试，乙方将承担违约责任。原告要求被告调试前提供调试方案、系统工艺流程说明、操作规程三项技术要求和对甲方人员培训的要求。但华星公司没有在调试前按合同约定向晋鑫公司提供该工程的调试方案、系统工艺流程说明、操作规程和对晋鑫公司员工培训的证据，证明华星公司没有按合同约定履行，对该工程不能如期调试验收交付使用应承担违约责任。华星公司在2014年8月20日向晋鑫公司发的焦炉煤气脱硫工段技术改造工程验收申请书，从内容上没有按合同要求提供调试方案、系统工艺流程说明、操作规程等技术性要求，从时间上表明该工程完工时间是2014年7月10日，没有按合同约定的2014年6月5日完工。应承担合同约定的违约责任。从上述证据证明华星公司没有按合同约定的时间完工，也没有按合同要求对该工程调试前向甲方提供调试方案、系统工艺流程说明、操作规程以及对甲方人员进行技术培训。原告（反诉被告）华星公司应承担由合同约定而产生的法律责任。原告华星公司在庭审中阐明晋鑫公司擅自使用未经调试验收的工程,并提供《晋鑫公司脱硫改造工程联系函》证明该争议工程已全部完工，定于5月31日试车，原告华星公司提供的联系函与与同日原被告签订的《协议》不一致，故不予采信。2013年9月15日原被告签订的《长治市晋鑫煤焦有限责任公司60万吨/年焦化30000Nm3/h焦炉煤气脱硫工段技术改造工程承包合同书》第三条3-2工程竣工后，进入准生产状态达到验收条件，乙方应……原被告在合同中明确工程完工后，该工程可以进入准生产状态达到，被告晋鑫公司不存在擅自使用的情形。原告华星公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干规定的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，由于部分质量不符合环保为由主张权利的”不予支持。原告以晋鑫公司擅自使用为由抗辩，没有事实和法律依据。三、关于合同价款的问题。1、工程价款的金额《长治市晋鑫煤焦有限责任公司60万吨/年焦化30000Nm3/h焦炉煤气脱硫工段技术改造工程承包合同书》第二条2-1本合同工程总价金额：人民币（大写）叁百玖拾捌万贰仟陆佰元整3982600。2014年3月12日双方签订的《脱硫系统改造工程补充协议》第5条，经甲乙双方友好协商，将原合同工程价格（3982600）降低200000元，即：（3782600元），双方最终约定的合同价款为3782600元。被告（反诉原告）已支付原告（反诉被告）工程款3138572.17元。按照原告（反诉被告）在庭审中主张的941737.83元以及原告（反诉被告）在2017年12月26日提交的萍乡市华星化工设备填料有限责任公司说明。原告（反诉被告）在说明中确认被告欠我公司941737.83元。包括工程款614387.83元、采购螺旋板环绕器货款294000元及2013年9月7日前欠款33350元。上述款项总计为941737.83元。本院认为，2013年9元7日，华星公司与晋鑫公司签订的华星化工填料购销合同以及晋鑫公司欠华星公司货款33350元。与本案无关联性，属不同的法律关系，其主张本院不予支持。华星公司可就294000元和33350元二笔款项另行主张和提起诉讼。本院认定的未付款为614387.83元。四、关于被告晋鑫公司（反诉原告）的诉请。本院认为，被告（反诉原告）对与原告签订的《长治市晋鑫煤焦有限责任公司60万吨/年焦化30000Nm3/h焦炉煤气脱硫工段技术改造工程承包合同书》合同无效有过错责任，被告（反诉原告）应该知道原告（反诉被告）无施工资质。2014年5月31日，双方签订的协议第二条，乙方必须在6月5日进行工程项目完工后的启动调试，如不能按时启动调试，甲方将在乙方总工程款项内扣除相应的延期调试罚款。第三条，乙方在工程完工，必须向甲方提供调试方案、系统工艺流程说明、操作规程等资料……，甲方将在乙方的总工程款项中扣除相应的技术费用。2014年5月31日签订的协议，是双方签订的最后合同，是对工程款项、技术性要求和违约责任进一步的明确。但合同中的相应的延期调试罚款和甲方将在乙方总工程款项中扣除相应的技术服务费用，本院不能确认其相应费用的金额，另双方在违约金约定不明确，故被告（反诉原告）的反诉请求要求原告（反诉被告）赔偿因延期完工的违约金805693.8元的请求本院不予支持。长治市郊区环保局对晋鑫公司的行政处罚决定是行政行为，行政处罚行为可以就一次处罚含盖多个违法行为。长治市郊区环保局对晋鑫公司的行政处罚与华星公司的施工有关联性，但行政处罚是对晋鑫公司一次性违法的行政处分，还是对晋鑫公司多次性违法的一次性处分。本院不能确认，被告（反诉原告）可另行提起诉讼。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第五十六条、第六十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、驳回原告萍乡市华星化工设备填料有限责任公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告长治市晋鑫煤焦有限责任公司的反诉请求。案件受理费22827元，由原告萍乡市华星化工设备填料有限责任公司负担；反诉案件受理费18483元，由反诉原告长治市晋鑫煤焦有限责任公司负担。

本院认为，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条第一项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在本案中，因萍乡市华星环保工程技术有限公司在承包长治市晋鑫煤焦有限责任公司的脱硫系统改造时，没有环保工程总承包施工资质。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……，故双方签订的《长治市晋鑫煤焦有限责任公司60万吨/年焦化30000Nm3/h焦炉煤气脱硫工段技术改造工程承包合同书》《安全施工责任协议书》及两份《脱硫系统改造工程补充协议》均属无效合同，故萍乡市华星环保工程技术有限公司在没有施工资质的情况下承揽工程，违返了国家相关法律的强制性规定，对本案合同无效应负主要责任，同时长治市晋鑫煤焦有限责任公司作为合同的相对方也应承担审查不严的法律后果。在本案中，因双方签订的《长治市晋鑫煤焦有限责任公司60万吨/年焦化30000Nm3/h焦炉煤气脱硫工段技术改造工程承包合同书》第三条3-1乙方应严格按照甲方提出的工艺要求进行加工与安装合同范围内的所用工程，必须符合山西省环保厅要求，故双方对工程质量的标准是明确的。另2014年2月15日双方签订《脱硫系统改造工程补充协议》与2014年3月12日《脱硫系统改造工程补充协议》及2014年5月31日签订的协议，更进一步明确了对脱硫工艺提出的要求及违约责任。2014年3月12日双方签订的《脱硫系统改造补充协议》第2条施工前乙方必须向甲方提供乙方设计资质一套以及平面设计图、施工方案。长治市晋鑫煤焦有限责任公司对萍乡市华星环保工程技术有限公司提出明确的资质要求和技术要求，但萍乡市华星环保工程技术有限公司并未能提供出施工资质以及该工程施工过程中必须具备的工程施工平面图和施工方案，也不能证明施工过程中的合理性。2014年5月31日，双方签订的《协议》第二条甲方再向乙方支付工程款200000元；乙方必须在6月5日进行工程项目完工后的启动调试，如不能按时启动调试，甲方将在乙方总工程款项内扣除相应的延期调试罚款。第三条乙方在工程项目完工调试前，必须向甲方提供调试方案、系统工艺流程说明，操作规程等资料以及对甲方操作人员的技术培训，如不能提供相应的工艺说明、操作规程、调试方案等资料，未对甲方操作人员进行技术培训，甲方将在乙方总工程款项中扣除相应的技术服务费用。该协议除约定工程款，还确定了工程的完工时间是2014年的6月5日，并约定如不能在6月5日启动调试，乙方将承担违约责任。在本案中，萍乡市华星环保工程技术有限公司在2014年8月20日向长治市晋鑫煤焦有限责任公司发的焦炉煤气脱硫工段技术改造工程验收申请书，从内容上没有按合同要求提供调试方案、系统工艺流程说明、操作规程等技术性要求，从时间上表明该工程完工时间是2014年7月10日，没有按合同约定的2014年6月5日完工，应承担合同约定的违约责任。本案中，根据双方签订的《长治市晋鑫煤焦有限责任公司60万吨/年焦化30000Nm3/h焦炉煤气脱硫工段技术改造工程承包合同书》合同无效有过错责任，长治市晋鑫煤焦有限责任公司应该知道萍乡市华星环保工程技术有限公司无施工资质。另根据2014年5月31日，双方签订的协议第二条，乙方必须在6月5日进行工程项目完工后的启动调试，如不能按时启动调试，甲方将在乙方总工程款项内扣除相应的延期调试罚款。第三条，乙方在工程完工，必须向甲方提供调试方案、系统工艺流程说明、操作规程等资料……，甲方将在乙方的总工程款项中扣除相应的技术费用。再根据2014年5月31日签订的协议，是双方签订的最后合同，是对工程款项、技术性要求和违约责任进一步的明确。但合同中的相应的延期调试罚款和甲方将在乙方总工程款项中扣除相应的技术服务费用，故无法确认其相应费用的金额，且双方对违约金约定不明确。一审对长治市晋鑫煤焦有限责任公司反诉请求要求萍乡市华星环保工程技术有限公司赔偿因延期完工的违约金805693.8元的请求，不予支持妥当，本院予以确认。一审对长治市郊区环保局对长治市晋鑫煤焦有限责任公司的行政处罚决定是行政行为，行政处罚行为可以就一次处罚含盖多个违法行为，且长治市郊区环保局对长治市晋鑫煤焦有限责任公司的行政处罚与萍乡市华星环保工程技术有限公司的施工有关联性，但行政处罚是对长治市晋鑫煤焦有限责任公司一次性违法的行政处分，还是对该公司多次性违法的一次性处分不能确认，让其另行提起诉讼并无不当，本院亦予以确认。 综上所述,上诉人萍乡市华星环保工程技术有限公司、长治市晋鑫煤焦有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，原萍乡市华星化工设备填料有限公司于2017年11月30日经萍乡市市场和质量监督管理局核准变更为：萍乡市华星环保工程技术有限公司。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40140元,由上诉人萍乡市华星环保工程技术有限公司负担16974元，由上诉人长治市晋鑫煤焦有限责任公司负担23166元。 本判决为终审判决。

审判长　王　瑞 审判员　孙　锐 审判员　王成立

书记员　左樱桃