于某某、濮阳市中原石化工程建设监理有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院 民事判决书 （2020）豫09民终255号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1955年1月22日出生，现住河南省兰考县。 被上诉人（原审被告）：濮阳市中原石化工程建设监理有限公司，住所地濮阳市胜利西路乙烯厂。统一社会信用代码：914109007919289717。 法定代表人：***，系该公司董事。 委托诉讼代理人：**，河南龙大律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人濮阳市中原石化工程建设监理有限公司（以下简称中石化监理公司）劳动争议纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初13317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初13317号民事判决，改判支持***的诉讼请求；2.上诉费由中石化监理公司承担。事实与理由：1.一审适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条针对的是劳动合同终止，并不是不能与新的用人单位建立劳动合同关系。且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，没有写明不予受理，而是按照劳务关系处理。2.中石化监理公司在建立劳动关系时理应签订劳动合同，但中石化监理公司从未与***签订书面合同，并以此为由否认实际存在劳动关系，明显违法。3.《关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见》规定离退休专业技术人员受聘期间与聘用单位之间因履行聘用合同产生争议的，可通过劳动争议仲裁渠道解决。4.依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，双方就是劳动合同用工关系，达成的协议是年合同且跨年，实际工作时间为10个月。综上，一审适用法律错误，请求二审法院依法改判。 中石化监理公司辩称，1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条中用人单位聘用已经依法享受退休待遇的是劳务关系，而非劳动关系。***坚持是劳动关系与其上诉理由相互矛盾。2.并无法律规定劳务关系必须签订书面协议。3.仅是争议解决途径可以适用劳动仲裁，不等同是劳动关系。4、***在2019年3月份仅上班了三天，劳务关系出现终止，并非连续聘用，并没有超过法律规定的6个月。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 ***向一审法院提起诉讼请求：1.判令中石化监理公司支付***在外工作期间的伙食费5400元（按照每天18元的标准计算，2018年11月1日至2019年8月31日）；2.中石化监理公司支付***2019年4月底的一次回家休假的来回路费210元，标准就是按照第一次回家休假的费用计算；3.中石化监理公司支付***不明原因扣除的工资1712元（自2019年1月至2019年5月期间）；4.依法为本人补交相关保险、公积金等费用；5.要求中石化监理公司支付***节假日加班的工资共计600元（按照每天150元的工资发放标准计算，***仅主张四天的加班费）；6.支付工友***工伤住院期间的陪护费1700元。 一审法院认定事实：***于1955年1月22日出生，并在庭审中自认，其于2015年1月22日办理了退休手续并开始领取养老金；***达到退休年龄后，又于2018年10月31日应聘中石化监理公司监理工程师工作，一直至2019年8月份。***于2019年12月4日向濮阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，濮阳市劳动人事争议仲裁委员会做出濮劳人仲裁不字（2019）第53号不予受理案件通知书，因此***诉至一审法院。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是,***与中石化监理公司之间自2018年10月以后的法律关系是否系劳动关系，中石化监理公司是否应向***承担用人单位应负的相关责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的、（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案***自认，其于2015年1月22日办理了退休手续并开始领取养老金，故***与中石化监理公司之间自2018年10月以后的法律关系不属于劳动关系，***以与中石化监理公司存在劳动关系为由，要求中石化监理公司承担用人单位应承担的各项责任，明显于法无据，一审法院对***的各项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交两组新证据，第一组新证据为授权委托书一份，证明双方之间存在劳动关系，中石化监理公司辩称，该证据的来源性不合法，该复印件上公章模糊不清，不能证明系中石化监理公司的授权，达不到证明目的。第二组新证据为数份微信聊天记录，证明一审提交的考勤虚假，中石化监理公司辩称该记录中提到的考勤表不是中燃公司人事部门答复，不能证明一审提交的证据造假。对当事人二审争议的事实，本院与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：***和中石化监理公司之间自2018年10月以后的法律关系是否成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。退休人员不具有劳动关系主体资格，因劳动仲裁仅处理劳动关系纠纷，故对***的申请不予受理。***于2015年1月22日办理退休手续，因主体不适格，与中石化监理公司之间不成立劳动关系，不受劳动法及劳动合同法调整，双方构成劳务关系。因为双方没有签订书面劳务协议，且结合中石化监理公司提交的工资发放明细，可以证实中石化监理公司已对***提供的劳务支付资金，***提供聊天记录不足以证明中石化监理公司违反约定内容。***与中石化监理公司之间成立劳务关系，因此***的诉讼请求，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年四月九日 书记员***