倪志群、广东天衡工程建设咨询管理有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终7225号

上诉人（原审原告）：倪志群，男，1958年11月16日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。

委托诉讼代理人：余坤月，湖北元申律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东天衡工程建设咨询管理有限公司，住所地广东省广州市天河区康湖大街79号701房，实际办公地湖北省武汉市东西湖区武汉客厅E座13楼。

法定代表人：张艳文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯乐莉，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：何菲，北京金台（武汉）律师事务所律师。

上诉人倪志群、广东天衡工程建设咨询管理有限公司（以下简称天衡公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

倪志群上诉请求：一、维持一审判决第一项、第三项；二、撤销一审判决第二项，改判天衡公司支付倪志群休息日加班工资80091元、法定节假日加班工资25413元、未休年休假工资6160元、经济补偿金16750元、失业保险损失9765元。事实与理由：1.虽然用人单位保存的劳动合同及相关资料的备查期是二年，但加班费属于劳动报酬，不受备查期的限制，故倪志群休息日加班工资应当从2013年2月开始起算。2.天衡公司的财务人员王妤每月还向倪志群发放50元的电话补贴，每年固定发放3000元的年终奖，加上这些费用，倪志群离职前12个月的月平均工资应为3266元。一审判决所认定的经济补偿金、加班费以及未休年休假工资的工资基数有误。

天衡公司辩称，倪志群不存在休息日加班，天衡公司一审期间也未认可倪志群每周工作六天，存在休息日加班一天。天衡公司也没有年终奖制度，不存在向员工发放年终奖的事实。劳动仲裁和一审均认定倪志群离职前12个月的月平均工资为2925元，天衡公司对此无异议。

天衡公司上诉请求：一、维持一审判决第一项、第三项；二、撤销一审判决第二项中关于休息日加班工资和未休年休假工资的内容，改判天衡公司不向倪志群支付休息日加班工资和未休年休假工资。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，在倪志群无证据证明存在休息日加班、且天衡公司提交相反证据的情况下，径行认定倪志群存在休息日加班，属于对关键事实认定错误。根据“谁主张谁举证”原则，倪志群应就未能举证的加班工资承担败诉后果。一审法院支持倪志群关于加班工资的诉求，侵犯了天衡公司的诉讼权、举证权、辩论权。2.一审判决支持倪志群2014年至2017年的未休年休假工资，违反了用人单位两年的相关资料保存备查期和1年的诉讼时效规定。倪志群仅能获得2016年10月至2017年10月的未休年休假工资。

倪志群辩称，其劳动仲裁和一审期间均提交工作日志等证据证明存在加班事实，且建筑行业普遍存在加班的客观事实，一审法院认定倪志群存在休息日加班正确。一审法院对倪志群未休年休假天数的认定亦正确。

倪志群向一审法院起诉请求：1.确认2013年2月至2017年10月期间双方存在事实劳动关系；2.判令天衡公司支付解除劳动关系经济补偿金16750元（3350元/月×5个月）；3.判令天衡公司支付休息日加班工资80091元（3350元/月÷21.75天×52天×5年×200%）；4.判令天衡公司支付法定节假日加班工资25413元（3350元/月÷21.75天×11天×5年×300%）；5.判令天衡公司支付年休假工资6160元（3350元/月÷21.75天×20天×200%）；6.判令天衡公司赔偿失业保险损失9765元（1085元/月×9个月）；7.判令天衡公司返还施工员证。

一审法院认定事实：倪志群于2013年2月26日入职天衡公司从事房建结构专监工作，工作地点为武汉市各工地。双方签订了书面劳动合同，天衡公司未为倪志群缴纳在职期间的社会保险。倪志群于2017年10月20日通过书面方式提出解除劳动关系，并于次日通过邮寄方式送达《解除劳动关系通知书》，该《通知书》中载明解除劳动关系的原因是天衡公司长期安排其法定节假日、双休日加班，不支付加班费；未依法为其缴纳社会保险。倪志群离职前的平均工资为2925元/月。

倪志群每周工作六天，工作时居住在工地，周六休息，周日工作。天衡公司安排倪志群2014年劳动节、端午节、国庆节（1天），2015年端午节、中秋节、国庆节（1天）值班。倪志群在职期间未休年休假，天衡公司未支付其未休年休假工资。

后倪志群向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）确认2013年2月至2017年10月期间双方存在事实劳动关系；（二）天衡公司支付解除劳动关系经济补偿金16750元；（三）天衡公司支付休息日加班工资80091元；（四）天衡公司支付法定节假日加班工资25413元；（五）天衡公司支付年休假工资6160元；（六）天衡公司赔偿失业保险损失9765元；（七）天衡公司返还施工员证；（八）天衡公司赔偿各项社会保险损失53409元。该委于2017年12月14日作出东劳人仲裁字[2018]第8号仲裁裁决：一、倪志群与天衡公司2013年2月26日至2017年10月20日期间存在事实劳动关系；二、裁决生效之日起三日内天衡公司支付倪志群解除劳动合同经济补偿金14625元；三、裁决生效之日起三日内天衡公司支付2014年劳动节、端午节、国庆节及2015年清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节八天的节假日工资2151.72元；四、裁决生效之日起三日内天衡公司支付倪志群2016年度及2017年度应休未休年休假工资2420.69元；五、裁决生效之日起三日内天衡公司支付倪志群失业保险损失8316元；六、裁决生效之日起三日内天衡公司返还倪志群施工员证；七、驳回倪志群的其他仲裁请求。倪志群不服上述仲裁裁决，诉至法院，要求如诉称。

一审法院认为，关于确认劳动关系的诉请。倪志群主张确认其与天衡公司之间于2013年2月至2017年10月存在事实劳动关系。天衡公司对此无异议，故予以确认。

关于休息日加班工资的诉请。倪志群主张其每周工作六天，工作时居住在工地，周六休息，周日工作。天衡公司自认该陈述基本属实，但主张由于工作性质特殊，倪志群在雨雪天气均无法工作，且春节休息时间一般为腊月小年到正月十五。天衡公司为证明其主张，提供了考勤表予以证明。但该考勤表并无倪志群的签名，且记录的工作时间均为周一至周五，与庭审时天衡公司陈述的不一致。鉴于该考勤表无法客观证明案件事实，天衡公司应承担举证不能的后果。故一审法院采信倪志群的主张，认定其每周工作六天，存在一天休息日加班的情形。至于休息日加班工资的计算：第一，鉴于倪志群的工作性质特殊，平时居住在工地，无法完全区分工作时间与休息时间，且考虑到如遇雨雪天气等情况，工地正常施工的可能性较小，故综合全案后判令，倪志群的休息日加班工资应采用延时加班工资的标准（即150%）予以计算。第二，用人单位保存劳动合同及相关资料的备查期为二年，倪志群的入职时间较长，其部分用工资料已超过了法律对于用人单位的强制性义务，故以二年为期限，计算倪志群休息日加班工资。综上，天衡公司应支付倪志群休息日加班工资20979.31元（2925元/月÷21.75天×1天/周×52周/年×2年×150%）。

关于法定节假日加班工资的诉请。根据倪志群提交的值班表，其存在2014年劳动节、端午节、国庆节（1天），2015年端午节、中秋节、国庆节（1天）加班的情形。天衡公司应支付倪志群法定节假日加班工资2420.69元（2925元/月÷21.75天×6天×300%）。

关于未休年休假工资的诉请。倪志群自2013年2月26日入职，应自2014年2月26日开始享受带薪年休假。但其未能证明累计工作已满10年，故其依法只能每年享受5天带薪年休假。天衡公司未举证证明已安排倪志群休年休假，应支付其未休年休假工资，但应扣除已支付的一倍工资。经核算，倪志群2014年至2017年期间的年休假天数分别为4天、5天、5天、4天，共计18天，天衡公司应支付未休年休假工资4841.38元（2925元/月÷21.75天×18天×200%）。

关于经济补偿金的诉请。倪志群在职期间，天衡公司未为倪志群缴纳社会保险、未足额支付倪志群工资报酬，倪志群离职后，天衡公司应支付其经济补偿金。倪志群在天衡公司工作已满四年六个月，不满五年，天衡公司应支付经济补偿金的数额为14625元（2925元/月×5个月）。

关于失业保险损失的诉请。天衡公司未为倪志群缴纳社会保险，倪志群离职属于“非因本人意愿中断就业”的情形，符合领取失业保险金的条件。根据倪志群在职时间计算，其可领取九个月的失业保险金，但由于其未缴纳社会保险导致无法领取，故天衡公司应支付其失业保险损失8316元（924元/月×9个月）。

关于返还施工员证的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条之规定，天衡公司在招用劳动者时，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件。而天衡公司在庭审时已同意返还倪志群的施工员证，故对该诉请本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条、第十八条，《人力资源和社会保障部实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条之规定，判决：一、确认倪志群与天衡公司于2013年2月至2017年10月期间存在事实劳动关系；二、天衡公司于判决生效之日起十日内支付倪志群休息日加班工资20979.31元、法定节假日加班工资2420.69元、未休年休假工资4841.38元、经济补偿金的数额为14625元、失业保险损失8316元，以上共计51182.38元；三、天衡公司于判决生效之日起十日内返还倪志群施工员证；四、驳回倪志群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

关于一审认定事实，双方当事人对月平均工资、休息日加班的事实有争议，对这两节事实，本院在下文分析论述。对一审认定的其他事实，双方当事人均无异议，故本院予以确认。

本院二审查明，1.一审庭审期间倪志群陈述，“我们工作住在现场，每周回家一次，早上8点半。夏天稍微早点，中午十一点半到十二点吃饭，休息到两点左右，下午五点到六点吃晚饭，如果晚上有混凝土来，我就要去，有时候连夜打混凝土，我们就十二点才关门，我一般一个星期上六天班，周一至周五上班，周末两天轮休，我一般休星期六，星期天上班，一个月休四天。”天衡公司陈述，“倪志群陈述的时间基本属实，但是倪志群的工作性质比较特殊，雨雪天都不能上班，而且春节我们一般从过小年到正月十五过后才上班。”二审期间，倪志群陈述，“我的工作时间是早上八点钟开始上班，正常情况是下午5点下班，夏天中午休息一个半到两个小时，冬天休息一个小时，一般是十一点半吃饭，吃完饭休息，吃饭时间含在休息时间里面。一周工作六天，一般情况下周一到周六工作，周日休息。”天衡公司陈述，“倪志群工作时间是上午八点半到下午四点半，中午休息十一点半到一点半或者两点。如果甲方要过来检查或者工作需要，可能存在周末加班的情况，但是并非常态。”2.倪志群、天衡公司均认可倪志群工作中有进行考勤记录。3.倪志群称天衡公司财务人员王妤每月向其转账电话补贴50元，每年年初发放年终奖3000元。天衡公司对王妤转账支付的50元电话补贴予以认可，对3000元年终奖不予认可。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案应针对倪志群和天衡公司的上诉请求和理由进行审理。

关于倪志群每周工作时间。双方当事人在一审、二审期间均对倪志群工作时间陈述不一致。但双方当事人均认可工作中有考勤记录，故天衡公司应当有能力提交考勤记录证明倪志群的工作时间。一审期间天衡公司提交了2016年2月至2017年9月的考勤表，该考勤表有大部分员工的签字，却没有倪志群的签字，一审法院未予采信，并无不当。天衡公司一审期间认为倪志群陈述的工作时间“基本属实”，二审期间对此不予认可，却没有充足的证据予以推翻，故一审法院采信倪志群关于工作时间的陈述，并无不当。但是，从倪志群陈述的通常情况下每天的工作时间来看，除去休息时间，倪志群每天工作时间不足八小时。综合双方当事人陈述，本院认定倪志群每天工作七小时，每周工作六天。

关于倪志群离职前12个月月平均工资。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。倪志群主张将天衡公司发放的电话补贴计入月平均工资的计算，有事实和法律依据，本院予以支持。倪志群主张天衡公司每年发放3000元的年终奖，但未提交充足证据予以证明，故对倪志群要求将3000元纳入计算月平均工资的意见，本院不予采纳。经核算，倪志群离职前十二个月月平均工资为2975元。

关于倪志群主张的休息日加班工资。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作４０小时。”《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”倪志群每周工作六天，每天工作7小时，每周延时加班2小时，故天衡公司应当向倪志群支付每周2小时的延时加班工资。一审法院支持倪志群每周一天的延时加班工资不当，本院予以纠正。倪志群主张每周都存在一天休息日加班不符合事实情况，本院经对其中延时加班工资部分予以支持。倪志群2013年2月26日入职，2017年10月20日离职。经计算，天衡公司应当支付倪志群延时加班工资12361.64元（2975元/月÷21.75天÷8小时/天×2小时/天×241周×150%）。

关于倪志群主张的未休年休假工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”以及《职工带薪年休假条例》第五条第一款、第二款“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假……”之规定，应当对倪志群2016年、2017年的未休年休假工资予以支持。倪志群2016年、2017年的年休假天数分别为5天、4天，共计9天，天衡公司应当支付未休年休假工资2462.07元（2975元/月÷21.75天×9天×200%）。天衡公司关于倪志群仅能获得2016年10月至2017年10月的未休年休假工资的意见，本院不予采纳。

因二审对倪志群离职前12个月的月平均工资予以调整，故天衡公司应当向倪志群支付的法定节假日加班工资调整为2462.07元（2975元/月÷21.75天×6天×300%）、经济补偿金调整为14875元（2975元/月×5个月）。一审法院判决天衡公司向倪志群支付失业保险损失8316元（924元/月×9个月）正确，本院予以维持。

综上所述，倪志群、天衡公司的上诉请求均部分成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初289号民事判决第一项、第三项；

二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初289号民事判决第四项；

三、变更湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初289号民事判决第二项“广东天衡工程建设咨询管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付倪志群休息日加班工资20979.31元、法定节假日加班工资2420.69元、未休年休假工资4841.38元、经济补偿金的数额为14625元、失业保险损失8,316元，以上共计51182.38元”为“广东天衡工程建设咨询管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付倪志群延时加班工资12361.64元、法定节假日加班工资2462.07元、未休年休假工资2462.07元、经济补偿金的数额为14875元、失业保险损失8316元，以上共计40476.78元”；

四、驳回倪志群的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由广东天衡工程建设咨询管理有限公司负担，免予收取。二审案件受理费10元，由广东天衡工程建设咨询管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　褚金丽

审 判 员　黎伟雄

审 判 员　裴　露

二〇一八年十月二十二日

法官助理　刘　青

书 记 员　丁　洁