倪志群、广东天衡工程建设咨询管理有限公司劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

湖北省高级人民法院

民事裁定书

（2019）鄂民申1784号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1958年11月16日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东天衡工程建设咨询管理有限公司，住所地广东省广州市天河区康湖大街79号701房，实际办公地湖北省武汉市东西湖区武汉客厅E座13楼。

法定代表人：***，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人广东天衡工程建设咨询管理有限公司（以下简称天衡公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终7225号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，原判决认定事实、适用法律错误。1.申请人提交的银行流水能够证明申请人每年有3500元的年终奖，年终奖是工资组成部分，原判决未将年终奖计入月工资有误。2.申请人每日工作8小时，周日全天加班8小时，实际每周工作时间48小时，周日的8小时应按200%计算加班工资，原判决认定申请人每天工作7小时，每周延时加班2小时，按延时加班150%计算加班工资是错误的。***依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

本院经审查认为，根据***的再审申请请求和事由，本案的争议焦点为***主张的年终奖以及加班工资的认定问题。围绕以上争议焦点，具体阐述如下：

一、关于***主张的年终奖认定问题。本院认为，我国法律法规对年终奖的发放没有进行强制性规定，一般由企业根据自己的经营情况决定是否发放。如果员工在入职时，企业明确告知员工有年终奖且在规章制度或者劳动合同中予以载明的，则应当遵循执行。反之，如双方在合同中未就年终奖进行约定或无相关规章制度对年终奖作出规定的情况下，企业有权选择发放或者不发放年终奖。本案中，***主张天衡公司每年应当向其发放3500元的年终奖，且年终奖属于工资的组成部分。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，***应当对其上述主张所依据的事实提供证据予以证明。从***在原审中提供的银行流水来看，仅能证明天衡公司曾向其转帐3500元，但***没有提供其他证据佐证双方当事人在公司规章制度、劳动合同或者口头协议中就年终奖的发放标准、发放时间和发放条件等具体情形进行了规定或者约定，无法推断出天衡公司应当每年向***支付3500元年终奖，***依法应当承担举证不能的不利后果。***关于天衡公司每年向其发放年终奖且应将年终奖纳入月平均工资计算的主张，依据不足，原判决未予支持，并无不当。

二、关于***主张的加班费认定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。…当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”同法第七十四条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”根据上述法律规定，当事人陈述属于民事诉讼证据的一种，是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实，尤其是作为诉讼请求根据或者反驳诉讼请求根据的事实，向人民法院所作的陈述。当事人如在诉讼中作出了不利于己的陈述，该陈述一般具有免除对方当事人证明的效力。

本案中，***在一审庭审中陈述，“我们工作住在现场，每周回家一次，早上8点半。夏天稍微早点，中午11点半到12点吃饭，休息到2点左右，下午5点到6点吃晚饭，如果晚上有混凝土来，我就要去，有时候连夜打混凝土，我们就十二点才关门，我一般一个星期上六天班，周一至周五上班，周末两天轮休，我一般休星期六，星期天上班，一个月休四天。”天衡公司陈述，“***陈述的时间基本属实，但是***的工作性质比较特殊，雨雪天都不能上班，而且春节我们一般从过小年到正月十五过后才上班。”***在二审期间陈述，“我的工作时间是早上8点钟开始上班，正常情况是下午5点下班，夏天中午休息一个半到两个小时，冬天休息一个小时，一般是11点半吃饭，吃完饭休息，吃饭时间含在休息时间里面。一周工作六天，一般情况下周一到周六工作，周日休息。”从上述当事人的自认事实来看，***每周工作六天，且通常情况下每天的工作时间不足8小时。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作４０小时。”《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”综合考虑***工作性质的特殊性，平时居住在工地，无法完全区分工作时间与休息时间，且如遇雨雪天气工地正常施工的可能性较小等具体情况，可以认定***每周工作六天，每天工作7小时，每周延时加班2小时。据此，原判决天衡公司按照延时加班工资的标准（即150%）向***支付每周2小时加班工资，具有事实和法律依据，亦无不当。

综上，***的再审申请事由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长肖松

审判员***

审判员*畅

二〇一九年五月二十七日

法官助理ＸＸ

书记员***