惠州市启成实业发展有限公司与被告广东某某集团有限公司第三人惠州市某某区财政局、第三人某某建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）惠中法民一初字第28号 原告：惠州市启成实业发展有限公司，住所地**区秋长冷湖村来中小组地段一楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告一：广东**集团有限公司，住所地**区淡水开城大道南路125号（华宇大厦3层301号）。 法定代表人：***。 被告二：惠州中天**建筑工程有限公司，住所地**区淡水开城大道南路125号华宇大厦301号。 法定代表人：***。 被告一、被告二共同委托诉讼代理人：***，广东铸铭律师事务所律师。 被告一、被告二共同委托诉讼代理人：***，广东铸铭律师事务所律师。 被告三：惠州市**区人民政府 法定代表人：***，区长 被告四：惠州市**区市政公用事业管理局（更名前为：惠州市**区公用事业管理局） 法定代表人：***，局长 被告三、被告四共同委托诉讼代理人：***，广东广法律师事务所律师。 第三人：湖南第五工程有限公司，住所：湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。 法定代表人：熊用机。 委托诉讼代理人：**，分公司负责人。 第三人：湖南第五工程有限公司**分公司，住所：惠州市**区淡水镇开城大道110号。 负责人：**。 第三人：广东远顺建设监理有限公司（更名前为：惠州远顺工程监理有限公司）住所：惠州市江北33号小区运恒嘉园2层01号04室。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 第三人：惠州市**区财政局。 法定代表人：***，局长 委托诉讼代理人：***，经济建设股股长 第三人：***，男，汉族，户籍所在地：河南省沈丘县。 委托诉讼代理人：**，广东稳健律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东稳健律师事务所律师。 原告惠州市启成实业发展有限公司与被告广东**集团有限公司、被告惠州中天**建筑工程有限公司、被告惠州市**区人民政府、被告惠州市**区市政公用事业管理局、第三人湖南第五工程有限公司、第三人湖南第五工程有限公司**分公司、第三人广东远顺建设监理有限公司（更名前为：惠州远顺工程监理有限公司）、第三人惠州市**区财政局、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月12日立案后，依法适用普通程序于2016年4月14日公开开庭进行了审理。原告惠州市启成实业发展有限公司的委托诉讼代理人***和***、被告广东**集团有限公司与被告惠州中天**建筑工程有限公司的共同委托诉讼代理人***和***、被告惠州市**区人民政府与被告惠州市**区市政公用事业管理局的共同委托诉讼代理人***、第三人湖南第五工程有限公司与第三人湖南第五工程有限公司**分公司的共同委托诉讼代理人**、第三人广东远顺建设监理有限公司的委托诉讼代理人***和***、第三人惠州市**区财政局的委托诉讼代理人***、第三人***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告惠州市启成实业发展有限公司向本院起诉请求：1.判令被告广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司连带向原告支付工程款人民币91933781.54元、工程投资回报所得8%人民币7354702.52元、10%的违约金人民币9193378.154元，上述款项共计人民币108481862.214元，自按合同约定应当支付上述款项之日起至被告付清上述款项之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息；2.判令被告惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局在欠付工程价款范围内就诉讼请求1的款项支付义务对原告承担责任并直接向原告支付；3.判令被告广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司、惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局承担本案所有的诉讼费用。事实与理由： 一、《**城区第二污水处理厂配套管网工程项目承包合同补充协议》及《**城区第二污水处理厂配套管网工程三方项目管理协议》合法有效且大部分已实际履行 被告惠州市**区人民政府（以下简称区政府）委托被告惠州市**区市政公用事业管理局（以下简称公用事业局）与被告广东**集团有限公司（以下简称**公司）于2011年6月签订《**城区第二污水处理厂配套管网工程回购合同》（以下简称回购合同），约定：区政府采取BT模式投资建成**城区第二污水处理厂配套管网工程，通过公开招标的方式依法选择了**公司作为**城区第二污水处理厂配套管网工程项目的合格投资建设业主，**公司取得了该项目的投资建设权。项目总投资约为13986.81万元。**公司确定施工单位为湖南第五工程有限公司（以下简称湖南五建）。 **公司在签订《回购合同》后，基于资金的压力寻找原告作为合作伙伴，**公司授权委托下属公司（即项目公司）被告惠州中天**建筑工程有限公司（以下简称中天公司）与原告于2011年8月25日签订《**城区第二污水处理厂配套管网工程项目承包合同补充协议》（以下简称补充协议），合同第二条合作具体事项中的第5点内容约定：如工程回购期内政府不能按相关约定如实支付回购款，则原告有权直接向**公司追讨。**公司同时向原告出具《担保书》为中天公司提供担保和承担连带责任。 在签订《补充协议》后，**公司和原告又与第三人湖南第五工程有限公司**分公司（以下简称湖南五建**分公司）签订《**城区第二污水处理厂配套管网工程三方项目管理协议》（以下管理协议）约定由湖南五建**分公司给予项目管理技术支持，原告依法组织设备、技术、劳力，采购工程所需材料完成大部分工程项目。 二、中天公司、湖南五建**分公司、原告三方共同确认原告已完成的工程量并签署《**城区第二污水处理厂配套管网工程施工承包人已完成工程范围确认记录》 为加快施工进度，早日完成区政府提出通水期限目标，经中天公司、湖南五建**分公司、原告三方共同商量同意将部分管网由中天公司另行发包给其它施工队承包施工。同时，为便于将来工程量结算，对原告已完成A、B、C、D、E、F、G管网工程施工线段的工程量进行三方共同现场确认，于2013年3月5日签署《**城区第二污水处理厂配套管网工程施工承包人已完成工程范围确认记录》。 三、原告已完成的管网工程的造价为人民币91933781.54元，被告**公司、中天公司没有及时向原告支付工程款及工程投资回报所得，被告**公司、中天公司的行为已经构成违约，应当承当违约责任 在管网工程投入使用后，原告向**公司、中天公司提供了原告完工后才制作的工程预算书（即原告已完成的管网工程的造价为人民币91933781.54元）并要求及时向原告支付工程款及工程投资回报所得。现经原告多次催促，**公司、中天公司均未能解决工程款及投资回报等问题，拒绝向原告支付相关款项，被告**公司、中天公司的行为已经构成违约。在惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局已经支付部分工程款的情况下，被告**公司、中天公司仍然拒绝向原告支付相关款项。根据《补充协议》、《担保书》、《管理协议》的权利义务内容，**公司、中天公司应当连带向原告支付工程款人民币91933781.54元、工程投资回报所得8%人民币7354702.52元、10%的违约金9193378.154元，上述款项共计108481862.214元。 四、惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局应当在欠付工程价款范围内就诉讼请求1的款项支付义务对原告承担责任并直接向原告支付 原告作为实际施工人已完成的管网工程的造价为人民币91933781.54元，惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局作为**城区第二污水处理厂配套管网工程的发包人，在未足额向**公司、中天公司支付完工程款的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局应当在欠付工程价款范围内就诉讼请求1的款项支付义务对原告承担责任并直接向原告支付。 为了维护自己的合法权益，原告特向贵院提起本案诉讼，请求判如所诉。 为证明其主张，原告向本院提交了以下证据：证据一、企业法人营业执照；证据二、企业法人营业执照两张及法人代表身份证两张；证据三、工商登记档案登记资料四张；证据四、《**城区第二污水处理厂配套管网工程回购合同》及授权委托书；证据五、《**城区第二污水处理厂配套管网工程项目承包合同补充协议》、《**城区第二污水处理厂配套管网工程三方项目管理协议》、《担保书》；证据六、收款收据、《**城区第二污水处理厂配套管网工程施工承包人已完成工程范围确认记录》、《现场剩余材料移交清单》；证据七、工程预算书；证据八、工地例会纪要、项目推进协调会议纪要、施工进度和施工质量、安全的协调会议纪要、工程资料的会议纪要、工程例会纪要、工程量增（减）确认的现场协调会议纪要；证据九、**区人民法院民事判决书（2014）**法民一初字第799号；证据十、惠州市中级人民法院民事判决书（2015）惠中法民一终字第443号；证据十一、**区人民法院民事判决书（2015）**法民三初字第60、61、62号、惠州市中级人民法院民事判决书（2015）惠中法民三终字第206至208号；证据十二、民事裁定书。 被告广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司答辩称，一、被答辩人启成公司存在严重违约。 补充协议第一条第7款约定，合同建设期为8个月。工程于2011年11月1日开工后，被答辩人启成公司因资金实力严重不足，投资施工进度严重滞后，仅完成了约三分之一的工程后于2013年3月5日撤场，被答辩人启成公司存在严重违约。 二、被答辩人启成公司诉称其已完成的工程造价为91933781.54元不符合事实，也没有证据支持。 补充协议第二条第3款约定，本工程项目计价定额执行2010年广东省相关专业的工程综合定额，收费标准执行惠州市的相关规定，并采用工程量清单计价方式，工程量按实计算，下浮10%。根据该约定，被答辩人启成公司已完成工程的造价，应以最终的结算价为准。被答辩人启成公司已完成的工程，目前仍未最终结算，但按答辩人与被答辩人签署的《**城区第二污水处理厂配套管网工程施工承包人已完成工程范围确认记录》进行造价结算，被答辩人施工的工程造价约为38975676.21元。故，其诉称其已完成的工程造价为91933781.54元不符合事实，也没有证据支持。 三、答辩人已向被答辩人启成公司支付了46644647.89元，应在应付被被答辩人启成公司工程款中扣除。 截至庭审时止，答辩人为被答辩人启成公司代为偿还借款和利息、垫付了材料款和利息，以及答辩人出借给被答辩人启成公司的借款和利息、已支付给被答辩人启成公司的工程款，合计46644647.89元，应在应付被被答辩人启成公司工程款中扣除。 四、因涉案工程没有结算，诉讼各方又对工程量和工程价款存在争议。因此，在工程结算存在争议未能确定的情况下，对涉案工程进行造价鉴定能够有效的解决各方争议和平息不必要的诉累。 综上所述，故请求法庭在查明事实的基础上依法裁判，支持答辩人的答辩请求。 被告广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司庭审补充答辩称，启成公司与***之间属于合作关系，已经有法律生效的裁判文书证明，原告与***应该作为本案共同原告身份参与本案诉讼。原告与***不适合以单独原告的身份单独请求参与本案诉讼。 被告广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司依法提交证据：证据一、惠州市启成实业发展有限公司施工部分建设工程造价咨询报告结算书、计算书；证据二、广东**集团有限公司就**城区第二污水处理厂配套管网工程支付给惠州市启成实业发展有限公司款项汇总表及相应的确认文件、付款凭证等；证据三、惠州市启成实业发展有限公司工商查询信息；证据四、完成工程量统计表。 被告惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局辩称，在被答辩人诉答辩人因建设工程施工合同纠纷一案（[2015]惠中法民一初字第28号）中，由于上述两答辩人之间没有利益冲突，且答辩意见一致，在此，共同提出如下答辩意见： 一、本项目对答辩人来说是BT项目，而不是建设工程发包项目。 2011年，惠州市**区人民政府（下称**区政府）决定以BT模式建设**城区第二污水处理厂配套管网工程。 BT（Build-Transfer）即建设转让，是由业主通过招标方式确定建设方（投资者），建设方负责项目资金筹措和工程建设，项目建成竣工验收合格后由业主回购，并由业主向建设方支付回购价款的一种融资建设方式，BT模式具有如下特点： 1、BT是一种投资方式，不是工程项目的招标方式，更不是工程项目的发包方式； 2、政府利用非政府资金（建设方或投资者自己筹集的资金）进行基础设施等项目建设，这种资金可以是外资也可以是内资，可以是国有的也可以是民营的资金； 3、项目在规定的时间建成后有偿转让； 4、项目的建设与转让通过合同约定。 在该BT项目通过招投标程序确定广东**集团有限公司（下称广东**集团）中标后，答辩人惠州市**区市政公用事业管理局经惠州市**区人民政府授权与中标单位签订了《**城区第二污水处理厂配套管网工程投资建设与回购合同》，合同明确了如下主要内容： 1、广东**集团为本项目的投资建设业主，取得本项目的投资建设权； 2、项目总投资预算约为13986.81万元（含勘探、设计、施工及其他前期费用）； 3、广东**集团自行投资并作为建设单位完成**城区第二污水处理厂配套管网工程项目的投资建设； 4、由广东**集团成立项目公司根据工程建设要求自行选取具备市政工程施工总承包二级及以上资质的施工企业进行施工； 5、以项目法人公司的名义与施工单位签订施工合同； 6、工程验收与交付； 7、工程回购及回购款的支付方式等。 因此，答辩人与广东**集团之间的法律关系属于买卖关系，而不是建设工程发包关系。 二、答辩人对本项目无支付工程价款的义务。 如上所述，本项目的建设单位是广东**集团，施工单位由建设单位自行选定，工程的投资和建设由广东**集团负责。答辩人的最终目的是向建设单位购买合格的产品，并按合同约定向建设单位支付回购款，答辩人并不是该工程的发包人，在该工程的建设过程中，答辩人无支付工程款的义务.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的情形不适用与答辩人。 因此，被答辩人所提出的第二项诉讼请求无事实根据和法律依据。 三、被答辩人并不是本项目的实际施工人，其作为请求支付工程款的主体不适格。 由于本项目是BT项目，最终由答辩人回购，为确保工程能够按期、保质、保量交由答辩人回购，在工程建设过程中答辩人亦派员进行监督，建设单位须将符合资质的施工单位报答辩人备案。根据答辩人的备案资料及实际施工签证情况，本项目的施工单位为湖南省第五工程有限公司。根据被答辩人提交的证据材料反映，被答辩人只是与惠州中天**集团建筑工程有限公司发生了投资合作关系，工程的所有施工资料（含工程预算书）均由湖南省第五工程有限公司提供，因此，不能认定被答辩人是实际施工人，被答辩人作为请求支付工程款的主体不适格。 四、答辩人已向建设单位支付了8700万元的回购款 由于该项目是省人大督办的淡水河整治项目，时间紧、任务重，因此在工程没有完全竣工的情况下，建设单位将已完工的部分工程交由答辩人试运行，答辩人亦向建设单位支付了部分回购款（目前工程仍未竣工验收和结算）。至今答辩人向建设单位支付的回购款为8246.2万元，另外由于在工程施工过程中出现工人上访的事由，答辩人为维护社会的稳定代建设单位支付了工人工资453.8万元（合计：8700万元）。 在此需明确的是，答辩人只有按约定对建设单位支付回购款的义务，并没有对施工单位支付工程款的义务。 综上所述，答辩人对于本项目无支付工程款的义务，被答辩人对答辩人提出的诉讼请求无事实根据和法律依据，请求法院驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 被告惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局庭审补充答辩意见：根据第三人***提供的诉讼材料及原告启成公司的补充材料补充答辩意见如下：1、两被告与原告及***均没有合同关系。2、原告启成公司提供的最高法民审928号判令不应作为本案的依据。该判令是对个案进行审查，个案显示了BT合同类型，根据BT合同的内容来看与本案没有可比性。个案案例不是司法解释，不能作为本案的依据。 被告惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局依法提交证据予以证明：证据一、**城区第二污水处理厂配套管网工程回购合同；证据二、广东省建设工程标准施工合同（协议书和专用条款）；证据三、工程预算审核报告书（封面部分）；证据四、付款凭证。 第三人湖南第五工程有限公司、第三人湖南第五工程有限公司**分公司提交书面答辩状称：我方回答本案相关焦点问题如下：一、本项目是惠州中天**建筑工程有限公司（以下简称中天**）与惠州市启成实业发展有限公司（以下简称启成公司）是合作关系还是发包关系。答：中天**与启成公司即是合作出资方关系还是发包方关系。中天**与启成公司是已达成协议由启成公司出资，找班组直接对项目进行施工。 二、湖南五建**分公司在**城区第二污水处理厂配套管网工程中身份。答：因中天**原来已与启成公司达成出资及施工承包协议，湖南五建**分公司受中天**及启成公司的邀请，签署了**城区第二污水处理厂配套管网工程三方项目管理协议。协议约定湖南五建**分公司给予项目管理、技术支持（不负经济责任）。项目由湖南五建派出项目经理、技术负责人、施工员、质检员、安全员，对项目进行管理。 三、各方完成工程造价一事。答：中天**与启成公司协商，启成公司退场时，双方在现场移交手续时，邀请湖南五建技术人员做移交证人，然而移交过程中重视了实物移交，相关工程技术资料没相应移交完毕，致使移交的工程部分无法进行造价核算。 我方同意区政府的代表意见：由法院选定有资质的第三方对已完项目进行结算。以分清相应方应收款项数目。后续的款项中天**应汇入湖南五建**分公司的账上，以使作为项目管理的湖南五建**分公司按协议管理相关事务。 第三人湖南第五工程有限公司、第三人湖南第五工程有限公司**分公司在庭审辩称，没有办法进行答辩。 第三人广东远顺建设监理有限公司辩称，施工方是湖南五建并不是原告及***。 第三人惠州市**区财政局辩称，一、被答辩人将答辩人列为本案的第三人参与诉讼，没有事实和法律依据，答辩人无需参与本案的诉讼。 1、答辩人并非涉案各合同的签订主体，所以不享有涉案各合同权利、也无需履行涉案各合同的义务。 从被答辩人向法院提交的证据材料来看，无任一合同主体的签订方系答辩人。根据合同的相对性，答辩人不享有涉案各合同的权利、也无需履行涉案各合同的义务；且合同条款约定的内容也均与答辩人没有任何法律关系。 2、被答辩人与其他各被告之间工程款纠纷的处理结果与答辩人没有法律上的利害关系。 《民事诉讼法》第五十六条规定，第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。也即是第三人参与诉讼的情形有两种：一种是具有独立请求权的第三人；另一种是无独立请求权的第三入，但案件的处理结果需与其有法律上的利害关系。 针对本案，很显然答辩人首先不属于有独立请求权的第三人。那么本案的处理结果与答辩人是否具有法律上的利害关系呢？本案中，被答辩人主要有两项诉讼请求，一是要求被告广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司连带向其支付工程款及工程投资回报所得的8%、违约金等；二是要求被告惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局在欠付工程价款范围内就第一项诉求款项支付义务对其承担责任并直接向其支付。以此看出被答辩人主张的请求与答辩人没有任何事实上的关联，且法院的处理结果与答辩人更没有任何法律上的利害关系。 三、撇开答辩人的诉讼地位而言，答辩人认为： 1、惠州市**区市政公用事业局系惠州市**区人民政府签订《**城区第二污水处理厂配套管网工程投资建设与回购合同》的受托方，被答辩人将惠州市**区市政公用事业局作为本案被告并承担相应义务没有法律依据。 被答辩人提交的证据材料已经证明，惠州市**区人民政府授权惠州市**区市政公用事业局代表其与**城区第二污水处理厂配套管网工程投资建设业主签订**城区第二污水处理厂配套管网工程投资建设与回购合同。《中华人民共和国民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。根据上述规定，惠州市**区市政公用事业局作为惠州市**区人民政府的代理人无需承担任何民事责任，因此被答辩人将惠州市**区市政公用事业局作为本案被告，没有法律依据。 2、被答辩人与除惠州市**区人民政府以外其他当事人签订的涉案合同是否合法有效，答辩人不发表意见，该合同之间的争议与惠州市**区人民政府没有任何法律关系。 前面已述，合同具有相对性，既然惠州市**区人民政府并非除《**城区第二污水处理厂配套管网工程投资建设与回购合同》之外涉案合同的主体，则该合同与惠州市**区人民政府没有任何法律关系，也无需承担该合同任何义务。 3、惠州市**区人民政府与广东**集团有限公司签订的《**城区第二污水处理厂配套管网工程回购合同》合法有效，且惠州市**区人民政府已经履行了向广东**集团有限公司支付工程款的义务，并无违约的情形，法院应当依法予以驳回被答辩人的第二项诉讼请求。 惠州市**区人民政府与广东**集团有限公司于2011年签订的《**城区第二污水处理厂配套管网工程投资建设与回购合同》系合同各方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。本合同对工程概况、前期工作、工程投资建设及结算、工程回购条件及回购款支付、工程验收及交付、各方权利与义务、违约责任等均作出明确约定。 合同履行过程中，惠州市**区人民政府作为涉案工程回购款的支付方，在合同双方对最终投资额未进行最终结算的情况下，已经向广东**集团有限公司支付了涉案工程预算投资额的80%的款项。答辩人认为，惠州市**区人民政府已经完全履行了自身的义务，并无违约的情况，被答辩人主张被告惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局在欠付工程价款范围内就第一项诉求款项支付义务对其承担责任并直接向其支付没有事实和法律依据，应当依法予以驳回被答辩人的第二项诉讼请求。 第三人***向本院提出诉讼请求：1、请依法判令惠州市启成实业发展有限公司、广东**集团有限公司立即给付***作为实际施工人（垫支人）的工程款人民币55944000元（已付工程款约2500万元，还欠约3000万元）。2、请依法判决惠州市**区人民政府在未支付的工程款范围内承担责任。3、本案诉讼费、保全费等由惠州市启成实业发展有限公司、广东**集团有限公司、惠州市**区人民政府承担。 事实和理由：2011年6月15日惠州市**区人民政府将“**城区第二污水处理厂配套管网工程”委托惠州市**区公用事业管理局与惠州市启成实业发展有限公司签订投资建设与回购合同。尔后，广东**集团有限公司与惠州市**区人民政府签订《**城区第二污水处理厂配套管网工程投资建设与回购合同》。之后，惠州市启成实业发展有限公司又与广东**集团有限公司分别于2011年8月25日、2011年10月30日签订《**城区第二污水处理厂配套管网承包合同和三方项目管理协议》。 2011年8月25日，惠州市启成实业发展有限公司与***商议，请求***与之合作并作为实际施工人和垫支人履行上述工程合同，同时签订《合作协议》。然后，***立即组织资金和施工队伍进行实际施工。***承接该工程后，组织施工至2013年3月5日，已完成A、B、C、D、E、F、G段工程，并由惠州市启成实业发展有限公司、广东**集团有限公司、惠州市**区人民政府代表及其挂靠公司共同参与对***施工的工程予以确认，同时签订《**城区笫二污水处理厂配套管网工程施工承包人已完工程范围确认书》和该工程剩余工程材料及相关财产移交清单。尔后，***将已完工程作出结算，提交给被告。在此之间，被告虽有给付部分工人工资，但整体结算和支付工程款是一拖再拖。 这中，因惠州市启成实业发展有限公司的实际控制人失联，***为证明自己的实际施工人身份、垫支人身份和合作人身份，特诉诸于法律。2014年9月24日**区人民法院作出一审判决予以认定（案号为(2014)**法民一初字第799号）。惠州市启成实业发展有限公司不服上诉，2015年6月3日惠州市中级人民法院以(2015)惠中法民一终字笫443号作出维持原判的判决书。 鉴于，被告之间因合同关系、结算付款等行为，不但不将工程余款给付***，反而于2015年在惠州市中级人民法院进行诉讼，诉讼案号为(2015)***一初字笫28号。当***知悉后，立即申请参与诉讼，被告知为另案起诉。 现***为保护其合同权益，也保护外来工做工后的合法收益权不受侵害。无奈，***只能在惠州市中级人民法院起诉，目的是使该案便于审结，顺利执行。为此，***请求贵院依法核准其目的为谢。 第三人***庭审补充上诉意见：原告起诉书的诉讼请求我方认为请求有部分需要核实，对请求一的依据我方无法找到。工程实际施工人是***，我的意见是需要进行结算，与**及区政府意见一致。原告请求中的事实理由中实际施工人是***，原告没有实际施工，只是合作协议关系，实际是***出钱、找工人进行施工的，只是以启成公司的名义出现的。我方认为案件的结算及工程款的回购应当对***进行。对**公司及中天**答辩：我方认为**的答辩失实，**认为我方违约及认定的施工量与事实不一致。不存在违约的问题，**及各方参与了实际工程，各方对于工程量有最终的确定，这种情形不存在违约，中断了情形的发生。**认为已经完成的工程，我方认为应当以实事求是的工程对待。各方确定了工程范围，第三方已经算清楚了，对方所说的金额不属实。**说已经支付4000多万元，实际支付的是2100多万元。对方是将三个情形加进去了，一是个人借款，并不是用在工地的。二是借款出去后的利息也计算入内。对方的第四点答辩意见我方认可。对区政府及区市政管理局的答辩意见如下：整体答辩意见没有异议，政府作为***实际施工人是有法律文书的，对方说8700万元回购款与***实际收到不吻合不予以确认。除此之外，认可对方说的结算无果。对于区财政局的答辩意见如下：本身不是案件主体，不牵涉任何关系，责任是付钱，这是政府与财政局的法律关系。对启成公司答辩***的答辩意见回复如下：1、启成公司第一点答辩意见我方认为与单独作为独立请求权的起诉不符合。2、答辩的合作协议和授权合作书1500万的款项，这1500万是事实，政府和***都收到了。对方的理由不充分，请求依法予以驳回。3、原告认为***不具有独立请求权我方不认可。启成公司的答辩不成立，请求驳回。 为证明其主张，原告向本院提交了以下证据:证据一、原被告身份证、营业执照；证据二、委托书、《**城区第二污水处理厂配套管网工程投资建设与回购合同》；证据三、《**城区第二污水处理厂配套管网承包合同和三方项目管理协议》；证据四、《合作协议》；证据五、《**区人民法院（2014）**法民一初字第799号判决书、惠州市中级人民法院以（2015）惠中法民一终字第443号判决书》；证据六、**区人民法院（2015）**法民一初字第269号判决书；证据七、已完工程范围确认书、剩余材料移交清单；证据八、结算书；证据九、**区公用事业局关于***是施工队的给**区信访局的函。 惠州市启成实业发展有限公司辩称：一、惠州市启成实业发展有限公司并非适格的被告，惠州市启成实业发展有限公司无法定义务或约定义务向***支付工程款，***应当承担《合作协议》的相关风险。 惠州市启成实业发展有限公司与***之间的权利义务已经由《合作协议》约定，《合作协议》没有约定惠州市启成实业发展有限公司有支付工程款的义务或在其没有收到工程款时有支付的义务，且双方是合作关系，按《合作协议》的内容，工程开展后，甲（即惠州市启成实业发展有限公司）、乙（即***）双方按投入比例占日后工程盈亏利润分成，***也应当承担广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司没有及时支付工程款的风险。 二、根据《合作协议》和《授权委托书》，***对广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司享有1500万的支付请求权利。 惠州市启成实业发展有限公司与***之间已经结算完毕，***可享有1500万的工程款项，支付的义务主体并非惠州市启成实业发展有限公司，而是本案的被告，即广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司、惠州市**区人民政府、惠州市**区市政公用事业管理局，惠州市启成实业发展有限公司已经授权委托***直接领取1500万款项，惠州市启成实业发展有限公司没有侵害其相关民事权利。 三、《合作协议》是约束惠州市启成实业发展有限公司和***的内部协议，有关涉案工程相关权利和义务的主体为惠州市启成实业发展有限公司，非经惠州市启成实业发展有限公司授权，***对外不具有独立性。 综上，***对惠州市启成实业发展有限公司的诉讼请求依法不能成立，请求人民法院予以驳回。 针对***的诉请，惠州市启成实业发展有限公司提交以下证据：传票、证据目录、《合作协议》、《授权委托书》。 惠州市启成实业发展有限公司补充答辩意见：启成公司不是适格被告，启成公司没有法定义务或者约定义务向***支付款项。***应当自行承担风险，双方是合作关系。根据合作协议及在合作协议授权委托书***在**2014民一初790号案件提交，委托书是2014-6-26日出具的。对***仅仅限于对1500万元享有权利。***与我方是合作关系，***对外不具有权利。 第三人湖南第五工程有限公司、湖南第五工程有限公司**分公司辩称，根据**与我方签订的协议，**公司是将款项付到我方账户，但是**直接将款项支付到原告或者个人，**没有按照协议办。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定事实如下： 2011年5月27日，**集团设立中天**公司。 2011年6月15日，**区人民政府出具《委托书》，委托**区公用事业局代表区政府与**城区第二污水处理厂配套管网工程合格投资建设业主签订**城区第二污水处理厂配套管网工程投资建设与回购合同。 2011年6月，**区公用事业局受**区人民政府的委托，与**集团签订了《**城区第二污水处理厂配套管网工程回购合同》（下称“回购合同”），确认**集团通过公开投标的方式竞得了**城区第二污水处理厂配套管网工程的投资建设权。合同主要约定：1、**集团自行投资并作为建设单位完成**城区第二污水处理厂配套管网工程项目的投资建设；2、项目总长16417米，分两段进行施工建设，其中第一段长8082米，从白石村片区至污水处理厂，第二段长8335米，从**坑片区至污水处理厂；3、项目总投资约为13986.81万元，其中第一段投资约为8317.63万元，第二段投资约为5669.18万元；4、合同建设期：8个月；5、**集团中标以后应依法在**区注册成立项目公司，履行项目法人责任制，负责项目具体建设和管理，**集团中标以后应依法成立的项目公司须根据工程建设要求选取具备市政工程施工总承包二级及以上资质的施工企业；6、由**区人民政府选取有相应资质的工程监理单位进行工程施工监理；7、**区人民政府对本合同工程的项目管理费，按财政部2002年9月27日颁发的财建〔2002〕394号文件为计价依据，**集团分别在本合同工程建设初期、中期和收尾阶段各支付项目管理费总额的三分之一；8、本项目分两段进行施工、分别进行竣工验收及支付回购费，本工程竣工验收合格并办好工程竣工验收手续之日起计工程项目投资额和回报的支付期，第一段回购期1年，第二段回购期为2年；本工程项目的转让回购款=工程项目总投资+工程项目投资回报；工程项目总投资=经区财政审核部门审定的工程结算价款+设计费+施工图预算编制费+招标代理费+监理费+工程用地拆迁费用+建设单位管理管理费+项目建设有关的其他费用；工程项目的投资回报=工程项目总投资×8%；项目回购款的支付方式：**区人民政府承诺在各段工程竣工验收合格并办好工程竣工验收手续后开始计该段回购期，第一段每半年为一期支付50%项目回购款，分2期共1年支付清，第二段每半年为一期支付25%项目回购款，分2期共1年支付清；工程的保修期为壹年，按财政最终审核建筑安装费的5%预留质保金；9、**区人民政府授权**区公用事业局对工程进行监督管理，代表**区人民政府履行本合同。 2011年8月8日，中天**公司与湖南五建签订了《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），合同约定**集团将惠州市**城区第二污水处理厂配套管网工程发包给湖南五建施工。 湖南五建持有的《建筑业企业资质证书》的证书编号为D143059418，有效期：2021年3月14日。《建筑业企业资质证书》载明的资质类别及等级：建筑工程施工总承包特级；可承接建筑各类等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务。市政公用工程施工总承包壹级；机电工程施工总承包壹级；钢结构工程专业承包壹级。 2011年8月25日，中天**公司与启成公司签订了《惠州市**城区第二污水处理厂配套管网工程项目承包合同补充协议书》（编号：[WD××1]）（下称“合同补充协议”），协议其中约定：1、项目名称：**城区第二污水处理厂配套管网工程；2、项目内容：**区第二污水处理厂配套管网工程，项目管网总长16417米，分两段进行，其中第一段长8082米，从白石村片区至污水处理厂，第二段长8335米，从**坑片区至污水处理厂；3、合同建设期：8个月；4、中天**公司以已中标的该项目和在此之前为该项目所投入的资金作为合作的前提条件，启成公司负责该项目此后所需资金的筹集、项目的建设、经营、管理、验收、移交等一切事宜；5、工程项目投资回报=（按实发生工程量下浮10%计算后）+保证金）×项目投资回报率8%；6、本项工程最终结算价以（按实发生工程量下浮10%计算后）+保证金+本项工程的投资回报为准；7、为确保本项目工程能顺利进行及履行协议，启成公司需向中天**公司支付人民币2000万元保证金作为合作基础；8、本工程项目的款项支付按政府与中天**公司约定的付款方式支付，如工程回购期内政府不能按相关约定如实支付回购款，则启成公司有权直接向**集团追讨；9、双方应履行本合同约定的责任和义务，任何一方未能履行本合同约定的相关条款均视为违约，均应赔偿因此给对方造成的所有损失，并处以合同总额的10%的违约金，违约金归守约方所有；由于丧失或可能丧失履行合同能力或恶意不履行合同而被中止合同，违约方须向对方支付合同总价10%的违约金；如因启成公司原因造成延期交付（或不全部交付建设相关资料图纸），总误工时间不超过一个月，不予处罚，超过一个月，每延期一天，启成公司向中天**公司支付违约金0.5万元人民币，造成中天**公司损失的，启成公司负责赔偿；如因中天**公司原因造成工期延误，总误工时间不超过一个月，不予处罚，超过一个月，每延期一天，中天**公司向启成公司支付违约金0.5万元人民币，造成启成公司损失的，中天**公司负责赔偿，但双方支付的违约金上限均不超过50万元。 2011年8月25日，**集团（担保人）与启成公司（被担保人）签署了《担保书》，担保内容：兹有**集团下属公司——中天**公司与启成公司签订惠州市**城区第二污水处理厂配套管网工程项目承包合同补充协议（合同号为:[WD××1]）事宜，为确保工程顺利进行，维护双方权益，**集团愿为其下属公司中天**公司提供担保，对中天**公司与启成公司在惠州市**城区第二污水处理厂配套管网工程项目的建设、管理、移交过程发生的债权债务承担连带责任。 2011年8月25日，启成公司与***签订了《合作协议》，约定：双方共同出资承接**集团与**区人民政府签订的**城区第二污水处理厂配套管网工程，工程开展后双方按投入比例占日后工程盈亏利润分成，整个工程除给回11%利润给**集团，其他一切该工程项目收益都按**集团与**区人民政府签订的**城区第二污水处理厂配套管网工程协议结算归双方。关于该《合作协议》的效力，***于2014年7月以启成公司为被告、**集团为第三人提起民事诉讼，请求判决确认该《合作协议》有效，**区人民法院作出了（2014）**法民一初字第799号《民事判决书》，判决确认该《合作协议》合法有效。启成公司不服该民事判决，向本院提起上诉，本院作出了（2015）惠中法民一终字第443号《民事判决书》，本院认为：双方当事人签订的《合作协议》约定了双方共同出资承接**集团与**区人民政府签订的**城区第二污水处理厂配套管网工程，无论从该协议的内容，还是从合同的目的来看，该份协议应为合伙协议，并不涉及具体的建设工程施工合同，合同性质并非建设工程施工合同；此外，双方当事人签订的《合作协议》是双方的真实意思表示，内容不违反相关的法律、行政法规，合法有效。本院驳回了启成公司的上诉，维持原判。本院作出的上述《民事判决书》现已生效。 2011年10月30日，**集团、湖南五建**分公司、启成公司三方签订了《**城区第二污水处理厂配套管网工程三方项目管理协议书》（下称“三方协议书”），协议其中约定：1、启成公司为**城区第二污水处理厂配套管网工程项目负责人，实行独立核算自负盈亏（具体按**集团、启成公司双方相互签订合同执行），湖南五建**分公司按规对项目进行监管，由启成公司对该工程进行目标责任管理，全权负责项目在施工过程中的一切安全生产、文明施工、合法经营等实务，确保三方所签订的施工合同的全面履行；2、本工程进度款、结算款均为**集团协助启成公司处理；3、本工程合同造价约1400万元，湖南五建**分公司按本工程实际结算总造价的0.8%收取管理费；4、启成公司负责承担湖南五建**分公司派驻人员的工资、奖金、差旅费、通讯费、办公费、食宿费及其他必要的开支等，同时负责承担派驻人员五险一金单位缴纳部分，湖南五建**分公司派壹名资料员只发其工资；5、本工程所有的经济纠纷与湖南五建**分公司无关，湖南五建**分公司只协助**集团、启成公司双方解决相关问题。 2013年3月5日，启成公司及***在工程尚未完工的情况下需提前退场。据此，中天**公司、湖南五建**分公司、启成公司三方签署了《**城区第二污水处理厂配套管网工程施工承包人已完成工程范围确认记录》，确认：发包人中天**公司、施工承包管理人湖南五建**分公司、施工承包人启成公司三方共同商量同意，将A、B、C、D、E、F、G部分管网由发包人另行发包给其他施工队**包施工，这样就形成了同一条管网有几个施工队伍在同时施工，为便于将来工程量结算，有必要及时地以书面形式确认各施工队完成的施工范围（或已完成的工程量），已对施工承包人退场线段已完成部分工程量三方共同进行现场确认。该确认记录，还记录了A、B、C、D、E、F、G退场段启成公司已完成的工程量。同日，三方还签署了《**城区第二污水处理厂配套管网工程惠州市启程实业发展有限公司现场剩余材料移交清单》，记载了原属启成公司移交给中天**公司的现场剩余材料。 启成公司和***退场后，**集团和中天**公司继续实施后续工程的施工。 2014年9月19日，***出具《***》，承诺主要内容：承诺人因与启成公司合作承接**集团承包的**城区第二污水处理厂配套管网工程，启成公司之负责人***向***借款人民币300万元，由担保人***偿还，***有权在该工程结算款中扣除。***与***于2013年7月5日签到了《借款合同》，约定借款本金300万元，月利率2%。**公司主张该笔款项按月利率3%计至2016年4月4日止的利息为2970000元，本息合计5970000元。2012年12月1日启成公司法定代表人***出具《欠条条约》，主要约定：***因**城区第二污水处理厂配套管网工程欠惠州市**区淡***建材商场管网材料款2450000元，支付日期为2013年5月30日，由**集团代为支付并在工程款扣除，**集团以担保人身份在《欠条条约》***。后经几次付款展期，约定补偿惠州市**区淡***建材商场投资回报，并约定计至2014年10月30日一次性还款5890976元。2015年9月7日，***出具确认书，确认向**集团（***）借款9261103.45元用于支付工人工资和材料，双方约定利息3.6%月息，同意在项目工程款中扣除本息。**公司主张该笔款项计至2016年4月31日止的利息为10922038.44元，本息合计20183141.89元。**集团、中天**公司还主张2014年1月23日至2016年2月5日期间陆续还向启成公司、***支付或代付工程款共14600530元。***系**集团和中天**公司的股东。以上款项合计46644647.89元，**集团、中天**公司主张已向启成公司、***共支付了工程款为46644647.89元。 **区人民政府已向**集团和中天**公司支付了回购款8700万元。 因涉案工程为环保公益工程，在未办理竣工验收和备案手续的情况下，涉案工程自2012年11月起已陆续投入使用。目前，涉案工程仍未办理竣工验收和备案手续。 **集团、中天**公司向本院提出鉴定申请。经本院委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司鉴定。鉴定过程中，本院根据鉴定机构的意见主持各方当事人到涉事工程现场就相关工程事实开挖确认。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司最终的鉴定结论为：1.鉴定确认部分造价121289723.79元（不含“回购合同”约定的工程投资回报），鉴定确认部分造价是指有鉴定资料（鉴定资料及现场勘查各方确认已完成的施工内容）证明该部分内容存在，且按已有的鉴定资料及现场勘查确认内容进行计量计价得出的造价，鉴定确定部分造价包括已完成施工内容工程造价和工程建设其他列支费；鉴定确认部分造价121289723.79元中，由启成公司及***完成施工内容造价为48850675.34元（不含“合同补充协议”约定的工程项目投资回报和保证金），启成公司及***完成施工段造价包括工程造价和现场剩余材料造价；2.鉴定待定部分造价2266437.69元（鉴定待定部分造价指有鉴定资料联系单中施工内容未经监管单位及其他部门确认同意实施的施工内容工程造价（鉴定机构将该部分列为待定，由法院庭审调查后判决）。 本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据本案各方当事人的诉辩请求和理由，本案的焦点问题主要有：一、启成公司和***之间诉讼主体地位和关系；二、涉案回购合同、合同补充协议、三方协议书的性质和效力；三、启成公司及***已完成的工程造价数额，**集团及中天**公司欠启成公司及***的工程款数额；四、启成公司、***的主张8%投资回报、10%的违约金、利息应否支持；五、工程造价鉴定报告能否作为涉案工程项目总投资的结算依据；六、**区人民政府、**区公用事业局是否应在欠付工程款范围内承担责任，**集团及中天**公司已完成的工程造价和投资回报数额，以及**区人民政府、**区公用事业局尚欠**集团及中天**公司的工程投资回报金额。针对上述争议焦点，具体判析如下： 一、关于启成公司和***之间诉讼主体地位和关系问题。 本院生效的（2015）惠中法民一终字第443号《民事判决书》认定，启成公司与***双方当事人签订的《合作协议》约定了双方共同出资承接**集团与**区人民政府签订的**城区第二污水处理厂配套管网工程，无论从该协议的内容，还是从合同的目的来看，该份协议应为合伙协议，并不涉及具体的建设工程施工合同，合同性质并非建设工程施工合同，双方当事人签订的《合作协议》是双方的真实意思表示，内容不违反相关的法律、行政法规，合法有效。启成公司和***之间为合伙关系，且均向被告**集团、中天**公司、**区人民政府主张工程款等，启成公司和***之间诉讼主体地位和关系应认定为本案的共同原告。 二、关于涉案回购合同、合同补充协议、三方协议书的效力问题。 根据查明的事实，涉案工程系由**集团通过招投标方式与**公用事业局签署了回购合同。回购合同约定的“投资建设与回购”模式是政府与社会资本合作对涉案项目进行投资建设，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式，由项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设、并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。从前述分析来看，回购合同兼具我国合同法中建设工程施工合同和买卖合同属性，合同实质属于建设工程委托投资发包和工程成果转让合同。所以，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”以及工程项目采用公开招标方式实施，在程序、方式和合同方面没有违反法律强制性规定。另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，回购合同第3.3.6条约定：“工程项目总投资应当按下列程序审定：（1）工程竣工验收后由乙方编制工程项目总投资结算书；（2）监理单位审查；（3）甲方初审；（4）区财政局审核；（5）最终的工程项目总投资以区财政局审定为准;由于政府与BT项目中标方签订的是回购合同，工程项目总投资应当按照招标文件和合同约定的程序进行审定。”而全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函[2017]22号）明确规定：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”回购合同第3.3.6条的约定限制当事人的民事权利，与全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的规定相冲突，该条款约定的内容应当认定无效，部分条款无效但是并不影响回购合同的整体其他效力。据此，涉的回购合同除第3.3.6条的约定外，其他均合法有效。在回购合同签署后，中天**公司与启成公司签署合同补充协议，**集团、湖南五建**分公司、启成公司签署三方协议，由启成公司负责**城区第二污水处理厂配套管网工程的施工，因启成公司不具有工程施工的资质，违反了强制性法律规定，故合同补充协议、三方协议无效。 三、关于启成公司及***已完成的工程造价数额，**集团及中天**公司欠启成公司及***的工程款数额问题。 根据鉴定结果，由启成公司及***完成施工内容造价为48850675.34元（不含“合同补充协议”约定的工程项目投资回报和保证金），故本院认定由启成公司及***完成施工内容的工程造价为48850675.34元。**集团、中天**公司提交了证明抵扣、代付或支付工程款的证据《***》、《欠款条约》、《确认书》有***或启成公司法定代表人***签名确认，也提供了基础法律关系的证据，本院予以采信。另外，**集团、中天**公司主张2014年1月23日至2016年2月5日期间陆续还向启成公司、***支付或代付工程款共14600530元，**集团、中天**公司提供相关付款凭据予以证明通过债务承担、预付款或借款的方式主张已向启成公司、***共支付了相应工程款的事实符合工程施工过程的一般做法；同时，根据本院生效的（2015）惠中法民一终字第443号《民事判决书》认定，启成公司与***通过合伙承揽涉案工程，***系涉案工程的实际施工人。启成公司与***均向被告**集团、中天**公司、**区人民政府主张工程款，**集团、中天**公司向其中一方付款，视为启成公司与***的共同收款。所以，本院对该事实的主张予以采信。但**集团、中天**公司主张已向启成公司、***共支付了工程款为43674647.89元，本院认为，前述《***》中***承诺同意在工程结算款中扣除借款，未承诺同意扣除利息，故**集团、中天**公司在该笔款项中一并主张抵扣2970000元利息，本院不予支持。**集团、中天**公司主张已向启成公司、***共支付了工程款为46644647.89元应予扣减2970000元。因此，本院认定为**集团、中天**公司主张已向启成公司、***共支付了工程款为43674647.89元；**集团、中天**公司尚欠启成公司、***工程款48850675.34元－43674647.89元=5176027.45元。 虽然合同补充协议、三方协议无效，涉案工程目前尚未验收，但涉案工程已实际投入使用多年且各方当事人均未提出工程质量问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，**集团、中天**公司应向启成公司、***支付欠付的工程款5176027.45元。**集团、中天**公司向启成公司、***支付欠付的工程款5176027.45元后，根据本院生效的（2015）惠中法民一终字第443号《民事判决书》，启成公司和***之间基于《合作协议》的合伙关系所产生的工程款分配问题属启成公司和***的内部关系，由启成公司和***循其他法律途径解决。 四、关于启成公司、***的主张8%投资回报、10%的违约金、利息应否支持的问题。 本案中，合同补充协议约定的8%投资回报实际为工程款的一部分，为工程款的另一种表现形式，如前所述，虽然合同补充协议、三方协议无效，涉案工程目前尚未验收，但涉案工程已实际投入使用多年且各方当事人均未提出工程质量问题，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，启成公司的主张8%投资回报本院予以支持，按工程造价48850675.34元的8%计算，投资回报为3908054元。启成公司及***在工程尚未完工的情况下提前退场，且退场后各方未对启成公司及***已完成工程造价进行结算，未能确定应付的工程款数额，且合同补充协议、三方协议无效，故启成公司主张10%的违约金不予支持。启成公司、***在未完工、未结算的情况下退场，应视为建设工程未交付、工程价款也未结算的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，启成公司主张欠付工程款的利息，应自起诉之日即2015年11月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际付清之日止。 五、关于工程造价鉴定报告能否作为涉案工程项目总投资的结算依据的问题。 惠州市**区市政公用事业管理局和惠州市**区财政局认为，根据BT项目的招标文件及《**城区第二污水处理厂配套管网工程回购合同》第3.3.6条的约定，工程项目总投资应当按下列程序审定：（1）工程竣工验收后由乙方编制工程项目总投资结算书；（2）监理单位审查；（3）甲方初审；（4）区财政局审核；（5）最终的工程项目总投资以区财政局审定为准;由于政府与BT项目中标方签订的是回购合同，工程项目总投资应当按照招标文件和合同约定的程序进行审定。对此，本院认为，关于惠州市**区市政公用事业管理局和惠州市**区财政局援引BT项目招标文件及《**城区第二污水处理厂配套管网工程回购合同》第3.3.6条的问题。首先，回购合同第3.3.6条的约定无效，本判决上文已经判析，在此不再赘述。另，从财政审核的角度上分析，最终的工程项目总投资以区财政局审定作为审定程序调整的是审计机关与被审计单位之间的行政法律关系，目的在于维护财政经济秩序，提高财政资金使用效益等,是国家对建设单位的一种行政监督，是用来规范国有资金的使用，而并非用来调整平等民事主体之间的民事争议。建设工程合同本身属于平等主体之间订立的民事合同，工程款结算为平等民事主体之间对民事权利的处分行为。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。如果以审计监督为由强制要求将政府审计结果作为政府投资建设项目工程竣工结算的依据，混淆了行政法律关系与民事法律关系，使得审计监督对象超越法律规定而直接延申到民事合同法律关系中，与民事合同***等自愿、缔约自由的原则相冲突。对此，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函[2017]22号）明确规定，地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。对此，惠州市**区市政公用事业管理局和惠州市**区财政局要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的主张，本院不予采信，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定，工程造价鉴定报告能够作为涉案工程项目总投资的结算依据。 六、关于**区人民政府、**区公用事业局是否应在欠付工程款范围内承担责任，**集团及中天**公司已完成的工程造价和投资回报数额，以及**区人民政府、**区公用事业局尚欠**集团及中天**公司的工程款金额问题。 回购合同兼具我国合同法中建设工程施工合同和买卖合同属性。因涉案工程为环保公益工程，建成后应移交人民政府使用。因此，无论是根据回购合同约定，还是从涉案工程的实际受益人方面，**区人民政府负有支付回购款（工程款）的义务。故**区人民政府应在未付工程款范围内承担责任。**区公用事业局系受**区人民政府委托签订回购合同，回购合同的责任应由委托人**区人民政府承担，**区公用事业局不承担责任。所以，启成公司诉请**区公用事业局承担工程款支付责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于**集团和中天**公司已完成的工程造价，经本院委托有资质的中介机构鉴定，鉴定确认的造价121289723.79元，本院予以采纳；鉴定待定造价2266437.69元，因该部分施工内容未经监管单位及其他部门确认同意实施，本院不予采纳；故本院认定**集团和中天**公司已完成的工程造价为121289723.79元；投资回报为121289723.79元×8%=9703177.90元，工程造价和投资回报合计为130992901.7元。**区人民政府已向**集团和中天**公司支付了回购款87000000元，本院认定**区人民政府尚欠**集团和中天**公司130992901.7元－87000000元=43992901.69元。虽然，根据回购合同约定，**区人民政府承诺在各段工程竣工验收合格并办好工程竣工验收手续后开始计该段回购期。但实际上，涉案工程在未完成前述手续的情况下，**区人民政府就已于2012年11月起陆续启用涉案工程的污水管网，并一直实际使用至今。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，所以，**区人民政府应在未付**集团和中天**公司43992901.69元范围内承担支付责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内向原告启成公司、***支付工程款5176027.45元及利息（自2015年11月13日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止）； 二、被告广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司在本判决生效之日起10日内向原告惠州市启成实业发展有限公司、***支付投资回报3908054元； 三、被告**区人民政府在未付广东**集团有限公司和惠州中天**建筑工程有限公司43992901.69元范围内对第一、二判项承担责任； 四、驳回惠州市启成实业发展有限公司、***的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 本案受理费780729元，由原告惠州市启成实业发展有限公司负担535289元，***负担137014元，广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司负担108426元，**区人民政府对广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司负担的受理费在其欠付的工程价款43992901.69元范围内承担责任；本案鉴定费850000元，由原告惠州市启成实业发展有限公司负担5582760元，***负担149090元，广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司负担118150元，**区人民政府对广东**集团有限公司、惠州中天**建筑工程有限公司应负担的鉴定费其欠付的工程价款43992901.69元范围内承担责任。当事人多预交的上述费用不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向广东省高级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交，按自动撤回上诉处理。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇一九年七月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律依据 1.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 5.《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。