广州市中森园林绿化工程有限公司、中山市园林管理处房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤20民终1374号 上诉人（原审被告）：广州市中森园林绿化工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，广东铭致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东铭致律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中山市园林管理处，住所地广东省中山市。 法定代表人：**,该单位主任。 委托诉讼代理人：***，广东金丰华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东中山建设监理咨询有限公司，住所地广东省中山市。 法定代理人：**。 委托诉讼代理人：***，广东优游涵泳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东优游涵泳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1953年6月10日出生，汉族，住广东省中山市。 委托诉讼代理人：***，广东洋三律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1954年8月14日出生，汉族，住广东省中山市。 原审被告：中山市住房和城乡建设局，住所地广东省中山市。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，广东金丰华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东金丰华律师事务所律师。 上诉人中山市园林管理处、广州市中森园林绿化工程有限公司（以下简称广州中森公司）、广东中山建设监理咨询有限公司（以下简称中山建设监理公司）因与被上诉人***、***及原审被告中山市住房和城乡建设局（以下简称中山住建局）**折断损害责任纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初16493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中山市园林管理处上诉请求：撤销一审判决，驳回***全部诉讼请求。事实和理由：第一，中山市园林管理处依法通过招投标方式将博爱四路等绿地、行道树管养业务发包给广州中森公司，在日常管理过程中也委托了中山建设监理公司监管管养内容，并依照广东省《城市绿地管养质量标准》的要求对管养质量进行考查。行车记录仪视频仅能反映事故发生时涉案行道树因被特大台风吹倒而倾斜，但事故前涉案行道树并没倾斜，状况一直良好。一审认定广州中森公司在2016年4月3日后未对涉案行道树管养及中山市园林管理处未予监督属认定事实错误，2016年4月后没开展修剪工作是因为并未发现管养树木发生需要修剪扶正情况，从另一角度证明涉案树木是在发生事故当天遭受台风袭击而发生倾斜，不存在中山市园林管理处及广州中森公司疏于监督或管理的情况。第二，一审认定的赔偿金额不合理。***于2015年6月购买涉案车辆并支付购车价税合计241500元，到事故发生时，涉案车辆已使用一年多，存在折旧的情况，一审法院采信了***提交的评估报告，但报告记载的车辆维修费用已超出新车价格，明显违背常理和评估准则。第三，一审责任划分错误，除了一审认定***应承担相应责任外，***亦应承担相应责任。涉案行道树的倒伏是不可抗力的客观原因造成，属于免责事由；事故后广州中森公司工作人员对涉案行道树进行处理，树体未发现有虫害，根部亦无腐烂现象，现已重新栽培回原处，从行驶记录仪视频可见，路旁雪糕筒被吹至道路中央，可见事故发生前事故地点受恶劣天气影响很大，涉案行道树正是受到恶劣天气的影响吹至倾斜，在***驾驶车辆经过前已发现该情况，但***依然驾驶车辆通过，而且其时暴雨红色预警信号仍然生效，***在明知存在风险情况外出，亦未尽安全驾驶义务，发现倾斜行道树后未采取靠边停车的安全措施，其应就本次事故承担全部责任。 ***针对中山市园林管理处的上诉辩称，中山市园林管理处歪曲事实，根本不存在不可抗力的因素，坚持一审的笔录材料意见及庭审意见。 广州中森公司述称，同意中山市园林管理处的上诉意见。 中山建设监理公司述称，同意中山市园林管理处的上诉意见。 中山住建局述称，同意中山市园林管理处的上诉意见。 ***述称，涉事树木是因病虫害造成折断的，并不是因为天气原因折断的。 广州中森公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***全部诉讼请求。事实和理由：一、一审无视***自身过错及特殊天气情况下因不可抗力因素导致损害发生的原因力，对广州中森公司在此次事故中的责任确定比例畸高。首先，本案事故的发生完全是因为特殊天气状况导致，在庭审中各方当事人均确认涉案路段只有一棵树倒下且**拨起，显然是由于不可抗力所引起，广州中森公司不应承担赔偿责任。其次，驾驶人在驾驶过程未尽到谨慎驾驶的义务。***及***在一审试图证明“涉案树木早已歪斜，行人道的地砖早已被翘起”的事实，并提供了行驶记录仪视频作为证据，显然***在事故发生之前早就预见到涉案树木已存在倒塌的危险，但却未予采取任何避让措施，继续驾驶涉案车辆经过涉案树木，是放任事故的发生，理应对涉案车辆的损失承担主要责任。另一方面，***于1992年5月18日初次领取驾驶证，拥有25年驾龄，其应当意识到呈倾斜状的涉案树木的危险风险，而且***明知气象局发布暴雨信息的情况下仍将车辆交予***驾驶，以及***在暴雨天气状态仍将车辆驾驶至户外，更足以说明其放任损害结果的发生。再次，广州中森公司对树木的管养恪尽职守，并无过错。广州中森公司在一审提交了一系列的证据，其中《中山市城市园林绿化养护质量验收确认书》显示中山市园林管理处于2015年6月29日至2016年6月28日每季度分别对广州中森公司的管养作业项目进行考核评分，验收结论是养护质量达到合同要求，未核查出博爱四路行道树存在管养问题，而且涉案树木倒伏时是健康的，并无任何病虫害，且在事故后已将其扶正再原地栽种。二、一审不当分配举证义务，导致确定损失金额完全背离客观事实。第一，***对其损害部分未完成举证责任。***提交的《价格评估报告书》明显有重大瑕疵，其最终结论的263050元已经超过其购入价格，且涉案车辆仅是外观的损失，关键部位并无损害，甚至现场还可以将其开走，因此评估修复价格明显违反比例原则。广州中森公司以及其他原审被告均提出了异议，该异议明显成立，法院应要求***继续完成举证义务，而非将该举证义务指定给广州中森公司。第二，损害赔偿的方式并非最佳方案。法院在发现维修价格畸高的情况下，应当改变评估的方式，本案最佳的赔偿方案应当按照整车灭失的方式进行价格评估，然后再评估车辆残值，再根据责任进行分配，而一审判决未考虑经济的方式，难以让人信服。 ***针对广州中森公司的上诉辩称，对于天气的问题，当天并无台风，上班、上学正常；***并不存在任何过错，且有驾驶的资格，事发路况车流密集，并无因为天气原因而通知要停工停学，中山住建局代表国家对树木进行维养，其应承担一定的赔偿比例，请法院驳回广州中森公司的上诉请求。至于广州中森公司提出重新评估，最后其无交费，违反法律规定。 中山市园林管理处述称，同意广州中森公司的上诉意见。 中山建设监理公司述称，同意广州中森公司的上诉意见。 中山住建局述称，同意广州中森公司的上诉意见，事发当时气象局发布了停学通知。 ***述称，虽然气象局发布红色暴雨警告，但无具体的停学时间，涉事树木本身维护有问题，并无扶正记录，并非因为天气的原因，另有行车记录仪记录；车辆的评估费过高，是经过4S店评估，经物价局审核，这方面费用由***出的，并非自己所定的金额；广州中森公司认为***无尽到驾驶员的义务，没有依据。 中山建设监理公司上诉请求：撤销一审判决，改判中山建设监理公司无须承担赔偿责任。事实和理由：一、一审直接认定中山建设监理公司为本案侵权责任主体，事实认定有误。第一，一审遗漏查明涉案伏倒**的所有人和管理人，中山建设监理公司履行的是监理巡查义务，监管的是养护单位而非“**”，中山建设监理公司不是本案相对人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条的规定，本案应查明侵权的责任主体即涉案伏倒**的所有人或者管理人是谁，但一审并未查明该事实，而是直接默认中山建设监理公司为管理人，于法于理无据，导致事实认定错误；中山建设监理公司作为监理公司，依据合同向中山市园林管理处提供的是监理服务，服务内容是监管养护单位，并无管理伏倒**的义务，并非本案伏倒**的所有人或管理人。第二，一审认为中山建设监理公司是伏倒**的管理人没有尽到相应职责是主观无限扩大中山建设监理公司职责范围。根据《监理巡查服务合同》约定，巡查监理服务人员共16人，而巡查范围广，巡查工作量大，不可能完成监管每一棵行道树内部是否健康的问题，而且有证据显示涉案树木在伏倒时是健康并原地生长良好，中山建设监理公司根本无法事先查出其内部有伏倒的可能性并要求管养单位整改；同时，无任何证据表明涉案树木事前倾斜，行车记录仪的录像仅代表树木伏倒前后10秒内的情况，并不能说明暴雨天气前属于倾斜的树木，根据《广东省城市绿地管养质量标准》（DB44/T269－2005）关于一级行道树的一级养护标准“倾斜率小于3%”的规定，行道树出现倾斜也属于正常的养护标准。二、本案属于不可预见的不可抗力意外事件，中山建设监理公司尽到监理职责，不存在任何过错，与***的损害结果之间不存在任何因果关系，但一审通过结果倒推行为的方式，认定与该伏倒树木有关的人员均有过错行为而要求中山建设监理公司承担赔偿责任，有悖法律逻辑及审判的严谨性。三、一审认定***所受损失严重违背常理和评估准则，事实认定有误。侵权责任的赔偿原则应当以补偿性原则为主，赔偿目的是补偿过错行为所造成的实际损失，而本案中受损财物为可修复的小轿车，一审却以远高于新车价格的评估价格作为标准认定***的损失大小，最后以裸车购入价格作为损失赔偿标准，完全忽略该车辆已经行驶一年理应折旧的事实，于情于理无据。四、一审仅认定***的过失，忽略***在本案中的过错责任，属于事实认定有误。五、一审判决中山建设监理公司与中山市园林管理处、广州中森公司承担连带责任并无法律依据，而且中山建设监理公司不属于涉案**的所有人或者管理人，并非本案适格主体，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十条判决中山建设监理公司连带承担赔偿责任属于法律适用不当。另外，针对***强调的天气问题，一审时中山市住建××及中山市园林管理处提供的证据证明，案发当天发布了**大风天气的警告，在8点44分至9时多发布黄色、橙色、红色等三次暴雨警告，发布红色暴雨警告时全市中小学停课，当天是因为大风暴雨造成树的根基松软而出现意外。 ***针对中山建设监理公司的上诉辩称，中山建设监理公司说当天早上分别三次发布天气警告，但在气象局发布红色暴雨警告时，所有学生都已上课，且***的行车记录仪上有记录，当时路上有很多人，且涉事树木是突然倒塌，无法避免，因为树木倒塌很快，只有几秒时间，驾驶员要留意路面情况，并不能仰望天空。另重申，当时只有一棵树折断，并非不可抗力的因素造成。 广州中森公司述称，事发当天确实是有局部短时大风的情况，其他同意中山建设监理公司意见。 中山市园林管理处述称，同意中山建设监理公司的上诉意见。 中山住建局述称，同意中山建设监理公司的上诉意见。 ***述称，意见与***一致。 ***向一审法院起诉请求：判令中山住建局××中山市园林管理处、广州中森公司赔偿***各项损失251756元；中山住建局××中山市园林管理处、广州中森公司和中山建设监理公司对本案承担连带赔偿责任；无需第三人***承担本案责任。 一审法院认定事实：***系粤Ｔ×××××号小型轿车的车主，其于2015年6月8日向中山**之星汽车销售有限公司购买上述车辆并支付购车价税合计241500元。***与***系夫妻关系，双方于1989年5月4日登记结婚。2016年6月28日，***将涉案车辆交予***使用。当天11时10分许，***驾驶涉案车辆途径中山市东区博爱四路***对开路段时，突遇暴雨天气造成路边大树折倒，恰砸到上述车辆，导致涉案车辆损坏。***立即报警，中山市公安局交警支队城区大队东区中队民警到场处理，并于当天下午出具《证明》，确认上述事实。 事故发生后，***通知中山市畅清汽车运输有限公司到现场将涉案车辆拖走，发生拖车费400元。2016年7月4日，***委托中山市志成价格事务有限公司（以下简称志成公司）对涉案车辆修复费用进行价格评估；评估基准日为2016年6月28日，评估方法为修复费用加和法。志成公司派员对车辆损坏情况进行现场查勘，对损坏部件及拆检后的隐损部件进行详细登记：标的物头盖、左前叶子板、左前门、左右A柱、车顶、车顶架、右后叶子板、尾门等严重变形均需更换；前档玻璃、尾门玻璃破碎需更换；顶棚、左右A柱内饰板、天窗卷帘、尾翼、仪表台等不同程度的变形或刮花，无法通过修复达到安全行车标准或恢复原状均需更换；左A柱内骨、左B柱、左后叶子板均有受损需修复处理；涉案车辆需更换配件52项、价格为228350元，修复项目28项、价格为34700元。志成公司于同年7月22日作出志事东区【2016】第07001号价格评估报告书，评估结论为纳入本次评估项目范围内的评估对象在评估基准日的评估值为263050元。***为此支付了评估费9856元。***认为中山住建局代表国家行使树木权，中山住建局××中山市园林管理处、广州中森公司分别系涉案绿化带的业主、管理及养护单位，中山建设监理公司系涉案绿化带综合管养作业巡查监理单位，应对其损失承担赔偿责任，遂诉至一审法院。 2011年12月30日，中山市机构编制委员会批准印发《中山市园林管理处机构编制方案》，内容载明：“中山市园林设施管理办公室从中山市住房和城乡建设局机关分离，独立设置为中山市园林管理处，为中山市住房和城乡建设局管理的公益一类事业单位，正科级。一、任务调整。承接局机关转交的园林设施管理的有关职责任务。二、主要任务。……（三）负责中心城区市属公园、公共绿地管养维护的委托管理、验收考评工作……（六）组织协调城市园林绿化抢险以及政府重大活动和节日的城市园林绿化环境保障工作。……”。2015年5月15日，广东志正招标有限公司受中山市园林管理处的委托，对中山市中心城区市属园林绿化综合管养作业项目进行公开招标采购，同年6月11日，该***广州中森公司中标。同年9月24日，中山市园林管理处（甲方）、广州中森公司（乙方）、见证方中山住建局签订《中山市中心城区市属园林绿化综合管养作业项目合同书（标段二）》，约定：甲方将中标标段的园林绿化综合管养作业委托给乙方管养，作业内容包括行道树、街道绿地和公园的综合管养，具体内容有绿化管养、绿地保洁等，还包括防台风等自然灾害的园林绿化应急处理及政府重大活动的城市园林绿化强化维护；管养设施量为管养中山二路至中山六路以南及岐江河以东及岐江公园范围内的行道树、街道绿地和公园内设施。综合管养作业范围包括对委托范围的公园、街道绿地和行道树进行常规管养；委托范围的城市园林绿化“三防”应急抢险救灾工作……；综合管养作业承包期为2015年6月29日至2020年6月28日。实行分期签订合同、满一年为一个年度合同，本合同为第一期年度合同，期限为2015年6月29日至2016年6月28日。综合管养考核评分低于75（不含75）或连续两次季度考核评分低于80（不含80），则视为乙方违约，本合同终止；由于乙方的责任或过失、管理不当等对他人造成伤害及财产损失，乙方应当承担全部法律及赔偿责任。合同还约定了其他事项。2016年5月23日，中山市园林管理处（甲方、委托方）、中山建设监理公司（乙方、受托方）和中山住建局（见证方）签订《中山市中心城区市属园林绿化综合管养作业监理巡查服务合同书》，约定：甲方将中标的园林绿化综合管养作业巡查监理项目委托给乙方，巡查监理作业内容包括中心城区市属园林绿化综合管养作业一、二、三标段、名树园综合管养项目等;巡查监理范围包括中山二路至中山六路以北及岐江河以西（岐江公园除外）范围内的行道树、街道绿化和公园内设施；中山二路至中山六路以南及岐江河以东及岐江公园范围内的行道树、街道绿化和公园内设施；长江路及长江北路以东及紫马岭公园范围内的行道树、街道绿地和公园内设施……;依照《广东省城市绿地管养质量标准》、《中山市中心城区市属园林绿化综合管养作业项目质量考核实施细则》等文件要求，对委托巡查监理范围进行常规巡查监理服务;本合同期限为2015年12月10日至2016年12月9日；甲方根据《中山市中心城区市属园林绿化综合管养作业监理服务考核办法》组织综合巡查监理服务作业验收及考核，综合巡查监理服务作业月度考核评分低于65（不含65）或连续两次季度考核评分低于70（不含70），则视为乙方违约，本合同终止；乙方负责检查监督养护单位做好重大节日绿化强化维护及三防工作；乙方实行巡查监理制，坚持定期巡查，对养护工作实行业务监督和指导；建立巡查日志，记录制度和巡查情况报告制度，发现突发的损坏事件，及时向甲方报告，在依法办事的前提下协助甲方处理好与项目相关的工作。合同还约定了其他事项。 为证明中山市园林管理处已依法委托具备资质公司进行管养及修剪枝叶，履行了监管职责，不存在过错或过失，中山住建局××中山市园林管理处提供了白蚁防治巡查记录、行道树修剪计划。白蚁防治巡查表显示广州中森公司作为管养单位，于2016年6月13日至同年6月29日期间对包括博爱五路樟树等进行白蚁防治巡查，处理措施为检查施药灭治处理，广州中森公司**确认。行道树修剪计划显示广州中森公司于2016年3月14日至同年4月3日对博爱四路的桃花心木、广珠公路的芒果树进行修剪低矮枝、枯枝、过密枝、病虫枝等，中山建设监理单位工作人员在相应位置填写“修剪情况属实”并**确认。广州中森公司、中山建设监理公司对上述证据均予以确认。***、***不确认上述巡查表、行道树修剪计划，认为上述表格是原审被告自行制作，也只能证明原审被告对树木巡查白蚁、修剪树枝，树木病虫害不只是白蚁，还可能存在其他种类的病虫害，从原审被告提交的证据不能证明已经对树木进行了全面的养护、维护，而修剪计划记载的时间是2016年3月14日至同年3月20日，涉案事故发生在2016年6月28日，不能证明广州中森公司其后的修剪行为，且广州中森公司的修剪行为不足以预防桃花心木倒伏。 为证明已尽管养职责，不存在过错或过失，广州中森公司提供了中山市城市园林绿化养护质量验收确认书（2015年6月29日至2016年6月28日）、行道树修剪计划（2016年3月28日至2016年4月3日）、养护管理日志、园林防风、防汛值班情况记录表、园林防风、防汛信息报送表等证据。其中中山市城市园林绿化养护质量验收确认书显示中山市园林管理处于2015年6月29日至2016年6月28日每季度分别对广州中森公司的管养作业项目进行考核评分，存在问题为个别管养资料提交不及时、行道树修剪技术规范性有待加强、个别路段片植灌木内攀藤、行道树萌蘖枝未进行及时清除等，评分均在85分以上，验收结论为二标段基本能按要求开展日常绿化养护作业，养护质量达到合同要求，未显示核查出博爱四路行道树存在管养问题。养护管理日志显示2016年4月1日至2日，广州中森公司派员在博爱四路修剪桃花心低矮枝、枯枝、过密枝、病虫枝等。记录表显示广州中森公司于2016年6月28日17时报送信息，广州中森公司于8时44分起按三防要求值班，11时至12时博爱四路倒树一株桃花心50公分；12时至13时体育路一株海南蒲桃段丫12公分，南外环两株火焰木段丫10公分；13时19分解除暴雨信号。广州中森公司称上述文件在制作后均需上交到中山市园林管理处备案，不存在事后补做的行为，发生此次事故是前期出现强降雨，土壤含水量大，偶遇局部地区短时大风，造成不可预见的不可抗力事件。中山住建局××中山市园林管理处、中山建设监理公司对上述证据均予以确认。***认为事发当天仅倒了一棵树，广州中森公司的记录不真实；***认为上述文件均是原审被告自行制作，对真实性不予确认。庭审中，广州中森公司表示涉案树木倒伏时是健康的，因此事故发生后已将其扶正再原地栽种，目前生长良好，提供了事故处理报告、照片，报告记载“6月28日早上11时30分左右，我接到公司电话通知，说博爱四路倒了棵树，阻碍交通，公司派了一台高空车、一台清场车、10名员工前去处理。到现场发现是一株50公分的桃花心被风吹倒，树枝还压住了一辆小车。我们立即召开工作，12时30分已结清通道路。因该桃花心并无病虫害，不影响正常生长，因此决定就地扶正，栽回原处。因需要，又请了一台2**吊车一起作业，15时30分已将该大树扶起栽好”，处理小组负责人在落款处签字确认。***确认该处理报告的真实性；***认为该处理报告能证实倒伏的树木存在病虫害，倒伏的树木根部及树冠整体不成比例，不符合桃花心木的正常状态，报告中记载树木是被风吹倒，但天气预报及涉案车辆的行车记录仪均可以看到事发当时是没有风的，可见该报告不符合实际情况。 为证明其已尽到监理义务，中山建设监理公司提供了绿地监理巡查日志（2016年6月10日至7月9日）。其中2016年6月28日的巡查日志记载当天天气为暴雨，二标段路段因雨水较重，全日进行雨天巡查，管养单位以全日保洁为主，巡查员**在相应位置签字确认；附件“中山市中心城区市属园林绿化综合管养项目监理巡查存在问题项目日报表”记载了2016年6月28日天气暴雨，博爱四路***旁存在行道树桃花心（胸径42cm）因暴雨倒伏，已及时通知管养单位现场处理，并附有照片，照片显示道路旁有一颗大树倒下，树枝压到一辆车牌号为粤Ｔ×××××号的奔驰牌小轿车，旁边还散落了一些断枝树叶。巡查日志及日报表未反映在2016年6月1至27日期间在对博爱四路行道树进行巡查。中山住建局××中山市园林管理处、广州中森公司均对上述证据予以确认。***、***不确认上述文件真实性，认为仅是原审被告单方制作，且事发当天是大雨不是大风，因此树木折断是因原审被告未做好管养、维护工作导致。 中山住建局××中山市园林管理处同时提交了中山市气象局的天气警报信息，中山建设监理公司提交了中山市气象局的气象信息快报、***提供了《中山日报》，拟证明事发当天天气情况。上述材料显示2016年6月28日8时05分、8时12分的信息记载“未来我市自南向北转**天气，局部雨势较大，并伴有局地短时大风”、“未来几天我市降雨渐趋频密，局部有大雨到暴雨，并伴有局地短时**大风天气”，8时44分发布“暴雨黄色预警信号，请按气象灾害应急预案做好防御工作”、8时56分发布“暴雨预警信号升级为橙色”、9时39分发布“暴雨预警信号升级为红色”、13时27分发布“解除暴雨预警信号”；气象信息快报为中山市气象局发布，载明“28日8时至14时我市普降暴雨，局部大暴雨，共7个指标站录得100毫米以上降水，……降雨时容易出现局地短时大风和雷暴，请注意防御。” 为证明涉案树木早已歪斜，行人道的地砖早已被翘起，四原审被告未做好巡查及提前防护工作，未尽管理职责，***提供了行车记录仪视频。视频显示时间为2016年6月28日，雨势较大，车辆因红灯停在体育路与银通街交界的十字路口处等待，绿灯后车辆向左转至银通街最左端车道行驶，行驶至一十字路口处右转至博爱四路中间车道行驶，约11时10分20秒道路右侧一行道树倾倒树枝砸到车辆。影像中可见该行道树在车辆驶过前已呈倾斜状态。中山住建局××中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司认为无法证实上述录像光盘记录的是涉案车辆当天的行驶情况。 ***于1992年5月18日初次领证，准驾车型为C1E，驾驶证有效期限自2010年5月18日至2020年5月18日。 诉讼中，广州中森公司向一审法院申请对粤Ｔ×××××号轿车于2016年6月28日在中山市东区博爱四路的事故的损失情况进行评估。一审法院经公开摇珠后选定广东**保险公估有限公司作为本案的评估机构，并于2017年6月9日出具评估缴费通知书并送达广州中森公司，告知逾期不缴纳评估费用将视为放弃评估。广州中森公司在2017年6月15日签收评估缴费通知书后逾期不缴交评估费用，一审法院按广州中森公司撤回评估申请处理。而中山住建局××中山市园林管理处虽然对***提出的修复费用有异议，但明确不对修复费用进行评估。 庭审中，各方当事人确认涉案路段只有一棵树倒下、**拔起。四原审被告称事发当天气象局已发布红色暴雨信号，涉案树木倒伏属于不可抗力，***在天气恶劣的情况下仍驾驶车辆外出，驾驶人没有尽到注意义务，应承担相应责任。***称事发当天驾驶车辆是为了接***下班，其驾车没有违反规定。 一审法院认为，本案系**折断损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定：“因**折断造成他人损害，**的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”根据上述法律规定，***主***住建局××中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司就其车辆损坏承担赔偿责任，必须具备四个构成要件：1.出现**折断的事实；2.涉案小车损坏的事实；3.**折断直接导致车辆损坏；4.中山住建局××中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司不能证明自己没有过错。对于前述三个构成要件，***主张其所有的粤Ｔ×××××奔驰牌小轿车行经博爱四路东往西***对开路段时因行道树桃花心树倒伏致其车辆损坏的事实，提供了证明、照片等证据予以佐证，中山住建局××中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司均予以确认，故对此予以认定。 关于责任承担问题。***主***住建局行使国家树木权，是涉案树木的所有人，未提供依据予以证明，对此不予采信。根据中山住建局提交的《中山市园林管理处机构编制方案》相关文件的规定，中山市园林管理处负责局机关转交的园林设施管理，是涉案路段行道树的管理者。又根据《中山市中心城区市属园林绿化综合管养作业项目》、《中山市中心城区市属园林绿化综合管养作业监理巡查服务项目》，中山市园林管理处将涉案路段的园林绿化综合管养作业委托给广州中森公司管养、将园林绿化综合管养作业巡查监理项目委托给中山建设监理公司监督，故广州中森公司、中山建设监理公司依上述合同代中山市园林管理处行使相应的管理职责。当事人争议的焦点在于：恶劣天气是否当然构成不可抗力，中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司是否免责。根据《中山日报》、气象局发布的气象信息反映事发当日的天气情况，事发前确实存在“局部雨势较大，并伴有局地短时大风”的现象，且气象局一度相继发出黄色、橙色、红色暴雨预警信号，可见当时天气状态较为恶劣。一审法院认为，暴雨天气虽然不可避免，但可以通过科技手段提前预见，从而将天气造成的影响减小到最低程度。本案中，虽然中山市园林管理处、广州中森公司提供了白蚁防治巡查表、行道树修剪计划，中山建设监理公司提供了绿地监理巡查日志，以证明其已尽管理责任，但根据上述材料反映，广州中森公司在2016年4月3日以后未有对博爱四路的桃心花木进行管养，中山市园林管理处对此未予监督，中山建设监理公司在履行职责时亦未核查出涉案路段存在管养问题，从***提供的行车记录仪录像可见当时行道树桃花心已处于倾斜状态，可见，中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司作为涉案路段行道树的管理者，未对暴雨天气进行预见并根据所能预见的最大限度进行管理，在气象部门发布暴雨警告后未及时派员加强巡防，并及时对倾斜的桃花心树扶正或采取其他有效措施，从而避免或降低相应自然现象造成损害后果，应承担相应的法律责任。另，***在气象局发布暴雨信息后将车辆交予***，并由***驾驶车辆外出，自身存在一定的过失，亦应承担相应责任。综合本案案情及双方过错程度，酌定中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司对***因本次事故发生的损失承担70%的赔偿责任。 关于赔偿金额问题。***于事发后委***公司对涉案车辆的修复费用进行评估，根据志成公司于同年7月22日作出的志事东区【2016】第07001号价格评估报告书，涉案车辆的修复费用为263050元，而***亦为之支付了评估费9856元，故认定***因本次事故的总损失为272906元（263050元+9856元）。中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司虽不认可该评估报告，但未提交相应证据予以反驳，其中广州中森公司于诉讼中申请对涉案车辆于2016年6月28日在中山市东区博爱四路的事故的损失情况进行评估，后因逾期未缴纳评估费用而撤回评估，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，应对此承担举证不能的法律后果，故对中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司的辩解不予采信。现***仅要求赔偿251756元，系其对自身权利的处分，予以照准。根据以上分析，中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司应向***赔偿损失176229.2元（251756元×70%）。 综上，***诉讼请求有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十九条、第二十六条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司于判决生效之日起七日内向***连带支付赔偿款176229.2元；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费5076元，由***负担1523元，中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司负担3553元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审时，***提交的行驶记录仪视频的录制时间为2016年6月28日上午11时07分53秒至11时10分41秒，视频内容显示摄像车辆于当天11时10分20秒逢本案事故发生路段右前方一棵行道树（距车约两米距离）突然倒下，11时10分21秒砸中车头位置；该行道树栽种在距道路边界一米开外的位置，在倒伏前作约为30度的倾斜静止姿态，在倒下前无明显晃动；视频内车辆经过地区的树木均显相对静止状态，并无受风明显摇动态势，且路上有摩托车司机披雨衣行驶，雨衣受风吹动的幅度显示风力并非强烈程度。中山市园林管理处、广州中森公司和中山建设监理公司未申请对该视频证据的真实性、完整性进行鉴定。二审期间，广州中森公司再次提交鉴定申请，申请对粤Ｔ×××××号小型轿车进行重新鉴定，经本院询问，其表示一审未交纳评估费用的原因是认为无必要再继续对修复进行鉴定；***表示不同意进行重新鉴定。中山建设监理公司提交一份《中山市中心城区市属园林绿化综合管养作业质量考核实施细则》，用于证明其已履行监理职责；***确认证据真实性、合法性，但不确认关联性。另外，本院询问受损车辆为何不维修后再提出赔偿主张时，***述称“车辆损毁严重无维修，且我已不想维修这台车了”。一审查明其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案赔偿义务人的认定是否正确；二、本案事故是否属于不可抗力导致；三、本案过错责任如何认定；四、车辆损失应如何认定。 关于焦点一。本案系因树木倒伏致***车辆损坏而产生的纠纷，适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十条关于**折断致人损害之规定。根据该条规定，树木的所有人或管理人如不能证明自己没有过错，则应当承担侵权责任，故本案应先行确定涉案倒***的所有人或管理人。本案中，倒***属于城市的街道树，为国家所有的**，依法应由负有法定管理职责的管理人承担相应法律责任，而依据《城市绿化条例》第十八条“城市的公共绿地、风景林地、防护绿地、行道树及干道绿化带的绿化，由城市人民政府城市绿化行政主管部门管理”的规定，并根据中山住建局提交的《中山市园林管理处机构编制方案》相关文件的规定，中山市园林管理处为对涉案路段行道树负有管理职责的职能部门，应认定其为涉案折断树木的管理人。本案中，广州中森公司、中山建设监理公司对涉案树木并不负有管理职责，仅是依据与中山市园林管理处签订的合同分别提供相关绿化综合管养服务和监理服务，不属于《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定的管理人，一审将其均认定为赔偿义务人属认定事实错误，本院予以纠正，认定本案由中山市园林管理处承担赔偿责任，广州中森公司、中山建设监理公司无需承担赔偿责任。 关于焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”的规定，不可抗力属于侵权责任中的法定免责事由，即存在不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，且该客观情况与损害后果存在因果联系时，侵权责任人不承担责任。本案中，中山市园林管理处在事故发生后未组织具备法定鉴定资质的机构或部门对该树木折断原因进行鉴定并出具结论，也未提供其他证据证明该树木系因受自然灾害而倒伏，其称可能因暴雨导致土壤疏松而树木倒伏，但并未提供证据以资证实，称该树木“并无病虫害而就地扶正”也仅有广州中森公司单方制作的事故处理报告和中山建设监理公司单方制作的相关材料，证明效力存疑，不足以排除树木因病虫害或者树冠修剪不当等其他原因而倒伏的可能性，故所举证据无法证实事故为台风等自然灾害导致，关于本案存在不可抗力情形的抗辩主张缺乏依据。另一方面，虽然事故发生于暴雨红色预警信号生效期间，但根据《广东省突发气象灾害预警信号及防御指引》（《广东省突发气象灾害预警信号发布规定》的附件）对“**大风红色预警信号”的定义，该预警信号系针对2小时以内的**大风情况作出的大概评估，且主要以风力等级和有无强雷电作为危险程度的判断标准，并不排除局部地段或某个时间范围的危险天气条件下降到合理程度的可能性，而***于一审提交的行驶记录仪录像显示事故发生地附近的风力和雨量并未显著超出一般强度，证明事故发生时并无存在不能预见、不能避免并不能克服的危险因素。虽然中山市园林管理处对该份视频证据不予确认，但该录像所摄的时间、路段和事故发生情况均与本案事故情况相符，而中山市园林管理处并未系指出该视频证据存在不当剪辑、拼接等导致缺乏真实性、完整性的情形，其异议不能成立，本院对该份视频证据的真实性予以采信。再者，因为事发路段仅一棵树木倒伏，说明当时风力并未达到能致使正常养护的树木断折或倒伏的程度。因此，中山市园林管理处仅以事故发生时处于暴雨红色预警信号生效期间为由主张存在不可抗力免责事由缺乏依据，该上诉意见不能成立。 关于焦点三。本案系因树木折断致***车辆损坏而产生的纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条之规定，树木管理人的责任承担适用过错推定原则，如不能证明自己没有过错，则树木管理人应当承担侵权责任。中山市园林管理处、广州中森公司和中山建设监理公司所举证据只是证明三者之间的合同履行情况及履行了部分养护职责，并未举证证明事故的发生属于正常履行养护职责仍无法避免的范畴，不足以证明中山市园林管理处对损害的发生没有过错，且证据反映博爱四路的桃心花木在2016年4月3日以后养护职责并未充分到位，故中山市园林管理处作为法定管理人应当承担本案侵权责任。关于***有无过错及应否因此扣减赔偿责任的问题，由于其车辆行驶记录仪视频反映的天气情况并未达到明显需要停行避险的危险程度，车辆也是在中间车道行驶，与道旁行道树之间有相对安全的距离，已经尽到驾驶人的一般安全注意义务，而且折断树木是突然倒下，在受损车辆经过之前并无明显的晃动迹象，***驾驶车辆在正常行驶过程中显然难以合理预见并进行避让，故中山市园林管理处、广州中森公司关于***具备过错而应当承担事故主要或全部责任的上诉意见缺乏理据，本院不予采纳。另外，***在已经发布暴雨天气红预警信号的情况下交车给***驾驶外出，一审以此为由减轻赔偿义务人的部分赔偿责任依据不足，但***并未对此提起上诉，本院依法予以维持。 关于焦点四。广州中森公司在一审已申请对粤Ｔ×××××号轿车在中山市东区博爱四路的事故的损失情况进行重新评估，但经一审法院启动重新鉴定程序后却逾期不缴纳评估费用，依法应视为已放弃申请重新鉴定的权利，故其于二审提出的重新鉴定申请本院不予准许。***于一审提交的价格评估报告书，中山市园林管理处、广州中森公司、中山建设监理公司并未提交证据反驳，依法应对该报告书的证明效力予以采信。至于志成公司评估的车辆修复费用高于购置价格的问题，车辆损坏而通过更换新配件的方式修复，更换全部新配件的价格确实有可能大于整车的价格，所以采取修复方式权利人并不能获得填补损失之外的额外利益，但是***的受损车辆并未维修，而且其丈夫***明确表示不打算维修，***亦未提出异议并提起上诉，根据侵权法的损失填补原则，法院有必要审查其主张的赔偿数额是否存在超过实际损失的情况，其实际损失应认定为车辆重置价值，考虑到社会实际、车辆使用年限等因素，结合***未对一审判决数额提起上诉的情况，本院确定一审判决赔偿数额176229.2元为***车辆重置价值，中山市园林管理处应按此数额向***赔偿，但受损车辆（不含牌照）应归中山市园林管理处所有，双方在赔偿款支付后立即进行受损车辆的交付，如***不交付，中山市园林管理处可另案寻求解决。 综上所述，中山市园林管理处的上诉请求不能成立，应予驳回；广州市中森园林绿化工程有限公司、广东中山建设监理咨询有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初16493号民事判决第二项； 二、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初16493号民事判决第一项为：中山市园林管理处于判决生效之日起七日内向***支付赔偿款176229.2元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5076元（***已预交），由***负担1523元，中山市园林管理处负担3553元（该3553元由中山市园林管理处在支付上述款项时迳付***，法院不作退费处理）；二审案件受理费5076元，由中山市园林管理处负担（广州市中森园林绿化工程有限公司、广东中山建设监理咨询有限公司已各自预交的5076元，法院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　瑄 审判员　　*** 二〇一八年七月七日 书记员　　禤婕蓉 ***