玉林市第十一中学、某某腾建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民事判决书 （2020）桂09民终2942号 上诉人(原审原告、反诉被告)：玉林市第十一中学，住所地玉林市一环西路2号。统一社会信用代码：1245090049935806XN。 法定代表人：**，校长。 委托诉讼代理人：***、**，***竞天律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：***腾建设有限公司，住所地兴业县沙塘镇北街（镇企业站内）。统一社会信用代码：914509242004261022。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，广西纳百川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广西纳百川律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：***新监理咨询有限责任公司，住所地防城港市港口区行政中心区西湾大道99号蓝湾3号楼23-01号房。统一社会信用代码：914506007451263888。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，***金剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***金剑（**）律师事务所律师。 上诉人玉林市第十一中学（以下简称第十一中学）因与被上诉人***腾建设有限公司（以下简称**建设公司）、***新监理咨询有限责任公司（以下简称桂新监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立 -2- 案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 第十一中学上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人***腾建设有限公司的反诉请求；2.驳回被上诉人***新监理咨询有限责任公司的反诉请求；3.支持上诉人的起诉请求；4.本案本诉、反诉及鉴定费用由**建设公司、桂新监理公司承担。事实和理由：一、上诉人的起诉有事实依据，且未超过诉讼时效，应该得到支持，原审不支持是错误的，被上诉人**公司承建上诉人教师周转房逾期260天，上诉人和被上诉人各方均承认这个事实，且逾期后，上诉人一直对**公司主张权利，最近见诸于文字的是上诉人与被上诉人于2019年签署的书面文件中，被上诉人均对此予以认可，并没有拒绝承担责任，故上诉人对被上诉人逾期交房并未超过诉讼时效，原审以这个理由驳回上诉人的起诉是错误的。二、原审判令上诉人支付工程款875844.24元及计算利息给**公司也是错误的。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》对工程款结算付款是有约定的，该合同第17.3对此特别约定，余款待工程验收合格财政结算审定后15个工作日内结清，而玉林市审计局作出的审计报告时间是2019年9月26日，且财政局尚未对此审计报告作出认定，被上诉人**公司对此审计报告也从未认可，故其反诉上诉人无事实依据，原审判令上诉人支付工程款及利息是错误的，没有事实和法律。三、原审判令上诉人支付超期监理报酬104722.22元及利息给被上诉人桂新监理公司也是错误的，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程委托监理合同》第二十五条的约定，“监理人的责任期即委托监理合同有效期，在监理过程中，如果因工作建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。上诉人与被上诉人桂新监理公司签订的合同期为2013年11月15日至2014年11月9日，合同到期后上诉人并未与被上诉人约定有延期的合同期，即合同到期后，上诉人与该公司己不存在合同关系，被上诉人的反诉没有依据，原审判上诉人支付超期监理报酬给桂新监理公司无事实。补充上诉状第三点，我方认为，判令我方从2015年分段计利息给监理公司，我方认为没有依据，一审中我们说过监理公司没有尽到监理的责任，逾期的工作 -3- 没有做好。逾期的监理费在附加协议中没有约定什么时候给，但一审判令从2015年开始计算，我方认为是没有依据的。四、我方认为这个判决没有依据，鉴定要增加工程，鉴定机构发了个征求意见稿，第6页里面说可以鉴定的部分是32214.23元，不可鉴定为36463.17元，正式鉴定的时候就变成了104607.12元，不可鉴定部分变成了44849.30元，出鉴定前，鉴定稿之后都没有新材料给我方质证。 **建设公司辩称，一审对本案的本诉及反诉认定事实清楚，裁判结果公平公正，应予维持，就本案**建设公司所提出的反诉请求，上诉人在一审欠付的工程款是予以认可的，只是对增加部分的工程款不认可，但增加部分已经经过鉴定，有鉴定证据予以支持，对方说到鉴定机构有过错，不是事实，各方有新的意见可以向鉴定机构提起，我方就向鉴定机构提出了意见书，不属于新证据，不需要组织质证，所以我方认为鉴定机构不存在过错，请求予以维持原判。 桂新监理公司辩称，1.一审判决对桂新监理公司部分的事实和法律是正确的。2.桂新监理公司没有未尽责任的情形，对于合同约定的逾期支付竣工违约金问题，是没有具体约定，但是竣工时双方义务已经确定，应在竣工就支付。 第十一中学向一审法院起诉请求：一、判令***腾建设有限公司支付逾期竣工违约金271210.27元（总投资5424205.40元×逾期竣工违约金最高限额5%=271210.27元），***新监理咨询有限责任公司对上述违约金承担连带责任；二、本案诉讼费由**建设公司、桂新监理公司承担。 一审法院认定事实：2013年10月24日，第十一中学（委托人）与桂新监理公司签订《建设工程委托监理合同》，约定：委托人委托监理人监理的工程为玉林市第十一中学教师公共租赁住房工程，工程规模：框架10层，总面积3586㎡A户、B户共60套。合同的第二部分第三十九条约定：“正常的监理工作、附加工作和额外工作的报酬，按照监理合同专用条件中约定的方法计算，并按约定的时间和数额支付。”第四十条约定：“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定 -4- 之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。”合同第三部分专用条件第四条第（13）条约定：“调解业主与施工单位之间的争议，公正地处理违约事件和索赔。”第三十九条约定监理报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日。监理费按中标价145000元计付监理酬金。附加协议条款2约定：如非监理原因造成工程超期，委托人应付给监理人超期报酬：超期报酬=超期工日×合同报酬/合同监理服务日。2013年11月12日，第十一中学（发包人）与**建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定**建设公司承建玉林市第十一中学教师公共租赁住房工程，工程内容为土建部分、装饰装修工程、给排水工程及消防、防雷工程等。工程承包范围：建筑工程、装饰装修工程、水电安装（含室内排水、强弱电、消防）等，具体详见施工设计图纸、工程量清单及发包人书面通知所包含的内容。合同第三部分11.5项关于承包人的工期延误约定：“由于承包人原因造成不能按期竣工的，在按合同约定确定的竣工日期（包括按合同延长的工期）后28天内，监理人应当按通用合同条款第23.4.1项的约定书面通知承包人，说明发包人有权得到按本款约定的下列标准和方法计算的逾期竣工违约金，但最终违约金的金额不应超过本款约定的逾期竣工违约金最高限额。监理人未在规定的期限内发出本款约定的书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金的权利。逾期竣工违约金的计算标准:0.4‰工程造价/天。逾期竣工违约金最高限额：合同价款5%。”另合同的第四部分约定的开工日期为2013年11月15日，竣工日期为2014年11月9日，以监理工程师签发开工令起算合同工期总日历天为360日。合同价款为5377680.07元，其中安全文明施工费为174571.32元。2015年8月14日，建设单位第十一中学出具《建设工程竣工验收报告》，报告载明公租房项目开工日期为2013年12月3日，竣工日期为2015年8月14日，工程质量合格，同意接收。2019年4月16日，第十一中学（甲方）与**建设公司（乙方）签订《玉林市第十一中学教师公共租赁住房工程合同补充协议书》，约定：甲乙双方于2013年11月12日签订的建设工程施工合同，合同编号为2013号51字，因合同中同时签订了两份 -5- 合同协议书，第一份合同协议书与招标文件合同格式不一致（详见附件：原合同第1、2页），第二份合同协议书中的合同价格形式没有明确说明采取哪一种合同价格形式（详见附件：原合同第24、25页）。现依据实际情况，经双方友好协商，废除原合同中的第一份合同协议书，第二份合同协议书中的合同价格形式没有明确说明采用哪一种合同价格形式，现明确合同价格形式为：总价包干+工程量增减结算。2019年9月26日，玉林市审计局出具《审计报告》［玉审报（2019）42号］，审计报告（五）债权债务情况载明：截至2019年7月31日，市第十一中学公租房项目账目反映债权债务情况如下：1、未付工程款项共计772913.15元，其中：未付***腾建设有限公司615098.28元（市第十一中学公租房项目工程造价结算审定金额为5424205.40元（不包括建安劳保费），已支付4809107.12元）；未付建安劳保费157814.87元（审定建安劳保费265364.87元，已支付玉林市建筑安装工程劳动保险费用管理办公室建筑工程劳动保险费107550元）。另载明：根据市第十一中学与监理单位签订的监理合同第三部分专用条件第三十九条约定，应计监理超期报酬=超工期日×合同报酬/中标工期（合同监理服务日）-260天×145000元/360天=104722.22元。本案在审理过程中，根据**建设公司的申请，该院依法委托广西**工程咨询有限责任公司对讼争增加的工程造价进行鉴定，经鉴定，作出了《工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：（一）鉴定可确定部分的合计工程造价为104607.12元；（二）鉴定不可确定部分的合计工程造价为44849.3元；（三）无法鉴定部分。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、**建设公司对逾期交付工程是否有过错？应否承担违约责任？桂新监理公司对**建设公司的违约责任应否承担连带责任？2、第十一中学拖欠**建设公司的工程款是多少？桂新监理公司应否承担责任？3、第十一中学应否支付工程逾期交付期间的监理费给桂新监理公司？一、关于**建设公司对逾期竣工交付工程是否有过错，应否承担违约责任，桂新监理公司对桂 -6- 腾建设公司的违约责任应否承担连带责任的问题。本案中，第十一中学主张**建设公司逾期交付工程构成违约，对此该院认为，根据双方于2013年11月12日签订的《建设工程施工合同》，约定开工日期以监理工程师签发开工令起算合同工期总日历天为360日。各方确定的开工日期实际为2013年12月3日，而该工程于2015年8月14日才竣工验收合格，实际工期为620天，已超约定的360天工期，而承包方即**建设公司未提供证据证明顺延工期符合合同约定，故应认定**建设公司存在违约行为。但根据《建设工程施工合同》第三部分11.5项关于监理人未在规定的期限内发出约定书面通知的，发包人丧失主张逾期竣工违约金权利的约定，本案中，监理公司并未在2015年8月14日逾期竣工后的28天内，依约发出书面通知给承包人**建设公司要求其支付逾期竣工违约金，据此约定，发包人即第十一中学则丧失了主张**建设公司支付逾期竣工违约金的权利。另**建设公司又主张第十一中学的诉讼请求亦超过了诉讼时效，对此该院认为，根据合同约定，第十一中学应在2015年8月14日案涉工程逾期竣工后的28天内向**建设公司主张权利，则其应在2017年9月12日前主张权利才不超过法律规定的两年诉讼时效，但其2020年3月才向该院提起诉讼，已远超两年的诉讼时效。此外，第十一中学与桂新监理公司的监理合同中并没有约定**建设公司逾期竣工后，如桂新监理公司在规定的期限内没有向**建设公司发出书面通知要求承担违约责任的应由桂新监理公司承担责任的相关条款。故对第十一中学请求**建设公司和桂新监理公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求该院不予支持。二、关于第十一中学拖欠**建设公司的工程款是多少？桂新监理公司应否承担责任的问题。关于所欠工程款是多少的问题。（1）第十一中学和**建设公司虽均在庭审中承认《审计报告》中确认的未付**建设公司的工程款为615098.28元（审计报告审定的工程造价5424205.4元－已支付的4809107.12元），但双方签订的《建设工程施工合同》约定合同价格形式为：总价包干+工程量增减结算，签约合同价为5377680.07元。**建设公司承建设该工程约定的实际总投标价为5377680.07元，建安劳保费为263862.0 -7- 5元。在建设过程中，第十一中学已支付工程款4809107.12元给**建设公司，未付建安劳保费为157814.87元，因此未付的工程款项（不包括增量部分）应为5377680.07元＋157814.87元－4809107.12元=726387.82元。（2）对于实际施工过程中增加工程量部分，依据《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，该院对鉴定可确定部分的工程造价104607.12元予以确认。（3）对于鉴定意见书中鉴定不可确定部分的工程量44849.3元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中鉴定意见书中不可确定部分工程涉及的《签证单》上均有第十一中学、**建设公司、桂新监理公司代表签字及**确认，应认定为是双方对施工图预算或预算定额取费中未包含，而施工过程中确需发生费用的施工内容所办理的签证。故该院对鉴定意见书中不可确定部分工程造价44849.30元予以确认。（4）对鉴定意见书中无法鉴定部分。因**建设公司未提供证据证明该部分工程实际发生。该院对该部分不予确认。综上，第十一中学未付工程款合计为：726387.82元+104607.12元+44849.3元=875844.24元。关于逾期付款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此逾期利息应以875844.24元为基数，自工程竣工之日即2015年8月14日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息（2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。故对**建设公司要求第十一中学支付逾期付款利息部分的主张，该院予以支持。对**建设公司要求桂新监理公司 -8- 承担共同还款责任的请求。该院认为，合同具有相对性，《建设工程施工合同》的签订主体是第十一中学和**建设公司，桂新监理公司并不是该合同的当事人，**建设公司请求桂新监理公司承担共同还款责任无事实和法律依据，该院不予支持。三、关于第十一中学应否支付工程逾期交付期间的监理费给桂新监理公司的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”。本案合同约定的工期为360天，实际工期为620天，工期延误260天，桂新监理公司已依约履行工程监理义务。根据第十一中学与桂新监理公司签订的《建设工程委托监理合同》附加协议条款约定：如非监理原因造成工程超期，委托人应付给监理人超期报酬：超期报酬=超期工日×合同报酬/合同监理服务日，即监理超期报酬为260天×145000元÷360天=104722.22元，因此对桂新监理公司请求支付超期报酬的请求，该院予以支持。另监理合同第二部分第四十条约定：“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。”第三部分第三十九条第3项第（3）约定“主体工程完工后应支付到监理酬金的80%（含业主每次支付的监理费的累计数），余款待工程竣工验收后十四天内一次结清增加工程部分的监理费、结算单出后7天内支清。”第十一中学在工程竣工后未能及时支付报酬给桂新监理公司，造成的是利息损失，依上述约定，第十一中学支付清桂新监理公司的报酬应在工程竣工验收的2015年8月14日后21天内，即2015年9月4日前付清。现桂新监理公司请求以104722.22元为基数，自2015年8月14日起至付清之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，该诉请起算日期有误，应从2015年9月5日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第四百零五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉 -9- 讼法》第六十四条之规定，判决：一、玉林市第十一中学支付工程款875844.24元及逾期付款利息（利息计算方法：以875844.24元为基数，自2015年8月14日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给***腾建设有限公司；二、玉林市第十一中学支付监理超期报酬104722.22元及逾期付款利息（利息计算方法：以104722.22元为基数，自2015年9月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）给***新监理咨询有限责任公司；三、驳回玉林市第十一中学的诉讼请求；四、驳回***腾建设有限公司对***新监理咨询有限责任公司的诉讼请求。本案本诉受理费5368元，减半收取2684元，反诉受理费7964元，反诉受理费1247元，鉴定费20000元，合计31895元，由玉林市第十一中学负担29484元，***腾建设有限公司负担2411元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第十一中学提交的证据《玉林市第十一中学教师公共租赁住房工程工期延误说明》只有复制件，**建设公司提出的异议成立，不能作为认定事实的证据。本案《工程造价鉴定意见书》系由一审法院委托具备资格的鉴定人鉴定后作出，一审法院采纳鉴定意见，认定可确定部分工程造价104607.12元、不可确定部分工程造价44849.30元，证据充分，应予认定。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，本案《建设工程施工合同》“第三部分专用合同条款第17.3工程进度付款”约定，“17.3.1......双方约定工程款的支付方式和时间：发包人按经监理工程师和发包人确认的每月视进度完成工程量的85%支付给承包人进度款，直付至工程进度价款的90%止；每月5日前支付工程进度款；余下部分款待工程验收合格，经财政结算审定后30天内支付至工程结算总价的97%，剩余的3%作为工 -10- ***金，待保修期结束后结清。注：【合同外（设计变更和现场签证引起的费用）按工程计量周期内完成工程量的75%支付，工程完工后，合同外进度款支付至总工程计量的95%。剩余部分待工程验收合格经财政结算审定后15个工作日内结清。】”按照上述约定，第十一中学支付合同内工程款5641542.12元的期限为：2015年8月14日工程竣工时支付至90%即5077387.91元，竣工决算审计后三十日即2019年10月25日前支付至97%即5472295.86元，余下3%即169246.26元工***金至2020年8月13日保修期满时付清；第十一中学支付合同外工程款149456.42元的期限为：2015年8月14日付至95%即141983.60元，余下7472.82元于竣工决算审计十五个工作日即2019年10月22日前付清。综上，第十一中学应支付工程款时间为：2015年8月14日前支付5219371.51元，2019年10月22日支付7472.82元，2019年10月25日支付394907.95元，2020年8月13日169246.26元。第十一中学已支付工程款4915154.30元（包括已付建安劳保费），其中2015年8月14日前应付未付工程款为304217.21元。 本院认为，一、关于逾期竣工违约金问题。第十一中学与**建设公司订立的《建设工程施工合同》约定，发包人第十一中学有权得到按照合同约定的标准和方法计算的逾期竣工违约金的条件是监理人在合同约定的竣工期后28天内向承包人发出书面通知。由于监理人桂新监理公司没有向承包人**建设公司发出书面通知，故发包人第十一中学已丧失向**建设公司主张逾期竣工违约金的权利。故对第十一中学要求**建设公司支付逾期竣工违约金、桂新监理公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持； 二、有关监理超期报酬的问题。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。桂新监理公司在履行《建设工程委托监理合同》中，对第十一中学无法依照合同约定向**建设公司主张逾期竣工违约金，存在过错，应承担相应的民事责任。综合考 -11- 虑其过错程度，对其要求第十一中学支付监理超期报酬的诉讼请求，不予支持； 三、有关利息计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条适用的前提是当事人对付款时间没有约定或者约定不明，而本案《建设工程施工合同》对付款时间有明确约定，故上述司法解释第十八条不适用于本案。一审适用法律不当，应予纠正。第十一中学没有按期向**建设公司支付工程款，应自每期工程款逾期之日起向**建设公司支付利息。 综上所述，第十一中学的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初1687号民事判决第三、四项； 二、撤销玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初1687号民事判决第一、二项； 三、玉林市第十一中学支付工程款875844.24元给***腾建设有限公司； 四、玉林市第十一中学支付工程款利息给***腾建设有限公司（利息计算办法：以304217.21元为基数，自2015年8月14日计起；以7472.82元为基数，自2019年10月22日计起；以394907.95元为基数，自2019年10月25日计起；以169246.26元为基数，自2020年8月13日计起；计至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 五、驳回***新监理咨询有限责任公司对玉林市第十一中学的诉讼请求。 上述判决确定的义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期 -12- 限届满之日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件本诉受理费5368元，减半收取2684元，反诉受理费7964元，反诉受理费1247元，鉴定费20000元，合计31895元，由玉林市第十一中学负担28237元，***腾建设有限公司负担2411元，***新监理咨询有限责任公司负担1247元；二审案件受理费13606元，由玉林市第十一中学负担12153元，***新监理咨询有限责任公司负担1453元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二〇年十二月二十八日 法官助理*** 书记员***