***、广州***信规划设计院有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终11483号、11484号

上诉人【（2021）粤0105民初27318号案被告、（2021）粤0105民初27319号案原告】：***

被上诉人【（2021）粤0105民初27318号案原告、（2021）粤0105民初27319号案被告】：广州***信规划设计院有限公司，住所地广州市海珠区新港中路381号院研究中心大楼自编A区9-12层。

法定代表人：陈少权，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄聪，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈文颖，女，广州杰赛科技股份有限公司员工。

第三人（原审第三人）：广州杰赛科技股份有限公司，住所地广州市花都区迎宾大道95号。

法定代表人：吉树新，该公司总裁。

上诉人***因与被上诉人广州***信规划设计院有限公司（以下简称***信公司）、第三人广州杰赛科技股份有限公司（以下简称杰赛股份公司）劳动争议两案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初27318号、27319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案受理后，适用二审程序，由审判员独任审理,于2022年6月22日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销关于2020年6月至2021年6月绩效奖励差额不予支持的判决，改判支持2020年6月至2021年6月拖欠的绩效奖励差额共计15755元;2.撤销第四条关于停工留薪期间工资差额854.73元的判决,改判支持停工留薪的工资差额为2245.22元：3.撤销关于不支持经济补偿金额的判决，改判支持***经济补偿金165886.53元(按照离职前12个月工资计算，9479.23×17.5年计算)。事实和理由：1.关于绩效奖励差额。在***不知情且未经其书面同意的情况下，2020年6月、7月进行两次降薪。2020年10月***信公司将***从市场发展部投标专员调入综合管理部行政组并被第三次降薪。对于调岗，***信公司也未依其司公布的《关于调整事业部各部门职责分工的通知》进行调岗，将***调整到一个不相关的部门，而且发生在***工伤停工留薪期间，存在恶意调岗。2020年11月***又被安排到杰赛股份公司处工作，且在2021年3月不知情的情况下被第四次降薪。2.关于解除劳动合同。由于***信公司存在违法调岗降薪及长期未全额缴纳社保及漏缴社保的情况（2004年3月至2004年8月未依法缴纳社会保险；2004年4月至2018年6月期间，未依法足额缴纳社会保险；2005年1月至2009年7月未依法缴纳工伤保险），***于2021年6月根据《劳动合同法》第38条第二、三款依法提出解除劳动合同。3.停工留薪期间工资差额。一审对于停工留薪期间的差额计算有误，***受伤前12个月平均工资的数额的计算应包括年终奖金6203.3元及其他福利200元，故受伤前12个月平均工资数额应为8258.7元，由此得出停工留薪期间工资差额为2245.22元。4.经济补偿金。仲裁裁决及一审均支持：2020年2月和3月***信公司拖欠***效益工资差额达1866.29元,2021年3月至6月拖欠效益工资差额855.2元。且***信公司存在长期少缴、漏缴社会保险的行为。2020年2月、3月至***离职有长达15个月的时间，***信公司拖欠工资有明显的主观故意，一审以拖欠工资金额小，不足以影响***生活为由不支持经济补偿金的判决没有法律依据。依据《劳动合同法》第三十八条第二、三款，第四十六条的规定请求支持经济补偿金。故申请二审予以改判，***信公司支付***经济补偿金165886.53元。

***信公司辩称，请求维持原判，驳回***全部上诉请求。一、***主张的绩效奖励差额没有事实和法律依据。***以2020年5月份的岗位工资、效益工资、绩效奖励为基准，认为后续月份低于此金额属于违法降薪并要求补足没有事实及法律依据。二、***在职期间（2017年12月1日至2021年6月25日），***信公司已全险种为其购买了社保。对于是否足额缴纳社保，应由社保管理机构进行确认，依据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十四条规定，“劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。”***以欠缴社保为由解除劳动合同并要求支付经济补偿，没有法律依据。三、关于停工留薪期工资差额。一审对***工伤前12个月的平均月缴费工资计算无误。四、关于经济补偿金。对于***2020年2月、3月效益工资缓发一事，虽***信公司未对一审提出上诉，但对一审认定公司未实际发放该笔效益工资不认可。

杰赛股份公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提出书面意见。

***信公司向一审法院起诉请求：1.***信公司无须向***支付2021年3月至2021年6月期间薪级工资、绩效工资A总额的差额部分855.2元；2.***信公司无须向***支付2020年2月、2020年3月效益工资差额部分1866.29元；3.***信公司无须向***支付2020年9月1日至2020年11月19日期间停工留薪期工资差额部分1756.21元；4.***承担本案诉讼费用。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与***信公司的劳动关系自2004年3月成立至2021年6月劳动关系结束时，劳动关系连贯且工作年限未中断；2.***信公司向***支付经济补偿金合计166895.75元（按照离职前12个月工资计算9536.9*17.5计算）；3.***信公司支付***2020年6月至2021年6月违法降薪的工资差额合计16010.2元及2020年2月至3月拖欠的工资1866.29元；4.***信公司支付***停工留薪期间的未按照工伤前十二个月平均工资足额支付的工资差额1813.43元（2020年6月、7月按照降薪前计算）5.***信公司支付***停工留薪期间2020年10月9日至2020年11月19日期间提前返岗的工资待遇共计12175.17元；6.***信公司补缴2004年4月至2018年6月少缴、漏缴的社会保险金额。

一审法院认定事实：***信公司系成立于2014年12月5日的有限责任公司，股东为杰赛股份公司。

***于2004年3月25日入职杰赛股份公司。2017年11月13日，***（员工、乙方）与***信公司（用人单位、甲方）签署《劳动合同》，约定，合同期限为无固定期限，从2017年12月1日起至法定的终止条件出现时止；甲、乙双方同意按标准工时制方式确定乙方的工作时间；乙方正常工作时间的工资标准为岗位工资/基本工资1895元/月，并不得低于当天最低工资标准及本单位集体合同约定的标准；甲方给乙方发放工资的时间为每月捌日；工资包含岗位工资、绩效工资，岗位工资为正常工作时间工资，跟乙方的实际岗位、技术级别挂钩；绩效工资为浮动工资，甲方根据部门效益、员工绩效、员工加班情况等综合考核发放；等。签署合同后，***的劳动关系于2017年12月1日转入***信公司。

2017年12月至2020年9月期间，***任职***信公司市场发展部投标专员，2020年10月起调整为综合管理部投标专员，2020年12月起调整为杰赛股份公司合同管理部的合同管理专员。***在***信公司的工作时间为周一到周五上班，每天工作7.5小时；***信公司每月8日以银行转账形式向***发放上月工资，并提供工资清单；杰赛股份公司为***缴纳了2004年8月至2017年12月期间的社会保险，***信公司为***缴纳了2018年1月至2021年6月期间的社会保险；等。

2021年6月3日，***向***信公司发出《解除劳动合同通知书》，称因公司无正当理由对其本人的工作岗位多次多部门调动，且在此期间多次降薪及公司存在长期未依法按应发工资足额缴纳社会保险而提出解除劳动关系。

2021年6月26日，***与***信公司解除了劳动关系，***在此日离职，***信公司亦向***发放工资至此日。

***2019年8月至2021年6月每月工资数额为：2019年8月7232.8元、2019年9月7332.8元、2019年10月7232.8元、2019年11月7532.8元、2019年12月7632.8元、2020年1月7411.8元、2020年2月7281.8元、2020年3月7341.8元、2020年4月7321.8元、2020年5月8826.8元、2020年6月8341.8元、2020年7月8191.8元、2020年8月8191.8元、2020年9月8151.8元、2020年10月7041.8元、2020年11月7241.8元、2020年12月7241.8元、2021年1月7241.8元、2021年2月7241.8元、2021年3月7078元、2021年4月7178元、2021年5月7178元及2021年6月6188元。其中，2020年5月至2020年9月期间的工资包含了***因分担原由朱晓雯承担的部分工作而取得的绩效奖励，上述期间的绩效奖励数额分别为1485元、1000元、850元、850元及850元。2019年8月至2020年11月期间每月的岗位工资为3612元、效益工资均应为1944.8元；2020年12月至2021年2月期间每月的薪级工资、绩效工资A数额分别为3612元、2094.8元；2021年3月至2021年6月期间每月的薪级工资、绩效工资A分别被调整为4394元、1099元。因疫情原因，***信公司缓发了2020年2月、2020年3月部分效益工资，***在该二月已取得的效益工资数额分别为855.71元及1166.88元。

2020年8月20日，***在***信公司单位后楼摔滑倒，导致左某受伤，半月板撕裂。***该受伤情况被认定构成工伤。经鉴定，劳动功能障碍等级为拾级，生活自理障碍等级为未达级，确认停工留薪期为2020年8月20日至2020年11月19日。***于2020年10月8日返岗。

2021年8月5日，***向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：一、***信公司支付***解除劳动关系经济补偿金154472.5元；二、***信公司向***支付2020年6月1日至2021年6月25日期间违法降薪的工资差额11320.2元（申请人庭审中明确该项请求的工资差额包括2020年6月、2020年7月、2020年12月、2021年1月至6月期间绩效奖励差额以及2021年3月至2021年6月期间薪级工资与绩效工资A总额的差额部分）及2020年2月1日至2020年3月31日期间因疫情缓发而未发的工资1866.29元（申请人庭审中明确该项请求的工资是指效益工资）；三、***信公司支付***2004年4月至2018年6月少缴的社会保险单位承担部分279704元；四、确认***与***信公司于2004年3月25日至2021年6月25日期间存在劳动关系；五、***信公司向***支付停工留薪期未按工伤前十二个月平均工资足额支付的工资差额1970.1元；六、***向***信公司支付停工留薪期间2020年10月9日至2020年11月19日之前提前返岗的工资待遇12175.17元；七、***信公司向***支付停工留薪期间***被调岗且被迫提前返岗造成的精神损害赔偿30000元。该仲裁委员会于2021年10月11日作出穗劳人仲案[2021]7372号仲裁裁决书，裁决：一、确认***与***信公司于2017年12月1日至2021年6月25日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，***信公司一次性支付***2021年3月至2021年6月期间薪级工资、绩效工资A总额的差额部分855.2元；三、本裁决生效之日起三日内，***信公司一次性支付***2020年2月、2020年3月效益工资差额部分1866.29元；四、本裁决生效之日起三日内，***信公司一次性支付***2020年9月1日至2020年11月19日期间停工留薪期间工资差额部分1756.21元；五、驳回***的其他仲裁请求。对此，***与***信公司均表示不服，遂提出本两案的诉讼。

另查，除工资外，***信公司还会于次年根据公司效益情况发放数额不固定的上年度年终奖。现***信公司主张其司于2021年2月向***发放的8519元款项包含了2020年度的奖金及2020年2月、2020年3月缓发的部分效益工资。***信公司为证明其主张，还提交了其司于2020年12月20日向杰赛股份工资出具的《代发工资委托书》及相应数据。庭审中，***信公司主张***部门领导已通过口头形式告知***该8519元款项中包含了缓发的效益工资，但无相关证据佐证。

诉讼中，***信公司主张2021年3月至6月期间系正常调薪，并提交了杰赛股份公司于2021年2月4日作出的《关于修订公司的通知》、2021年4月2日作出的《关于薪酬套改和绩效考核的通知》及相关的公示信息。

经质证，***认为***信公司存在违法降薪的行为，且其已向主管领导提出异议。***为证明其主张，提交了其与陈萌君等人的微信聊天记录、工作量证明等证据。

一审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。

一、关于确认劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，***与***信公司签署《劳动合同》后，于2017年12月1日入职***信公司并于2021年6月26日离职，对此，双方均无争议，故一审法院确认***与***信公司于2017年12月1日至2021年6月25日期间存在劳动关系。虽然杰赛股份公司系***信公司的唯一股东，二者属于关联公司，但该二公司均是独立的民事主体，均具有独立的招用工资格，故除了法律规定因关联关系***信公司应承担的法律责任之外，其他***与杰赛股份公司之间的劳动关系及因劳动关系引发的争议问题，一审法院在本案中均不予调处。

二、关于绩效奖励差额问题。首先，《劳动合同》中并未对绩效奖励作出明确约定。其次，绩效奖励系***信公司因***承担了朱晓雯的部分工作而向其额外支付的劳动报酬，换言之，绩效奖励的发放与***承担的工作量相关，不具有稳定性及长期性。***信公司根据***承担的工作量情况向其发放相应的绩效奖励具有合理性。***要求参照最高绩效奖励数额补足2020年6月及7月份的差额，不具有事实依据。最后，***自2020年10月份起已未再额外分担原由朱晓雯承担的工作，***亦未举证证明其在2020年10月份之后的工作量与2020年5月至9月份的工作量相当，故当***不再承担额外工作后，仍要求***信公司向其支付2020年12月至2021年6月期间的绩效奖励已无事实依据。综上，一审法院对***要求***信公司支付绩效奖励差额的诉请，不予支持。

三、关于2021年3月至6月期间降薪问题。***于2020年12月至2021年6月期间一直担任杰赛股份公司合同管理部的合同管理专员一职，工作内容及工作量均未发生变动，但2021年3月至2021年6月期间的薪级工资、绩效工资A总额较2020年12月至2021年2月期间有所减少。在工作内容未变更但需降低薪资的情况下，***信公司作为用人单位，理应及时与***沟通、充分听取***个人意见，在双方协商一致的基础上作出调整。***信公司既未征求***意见，亦未与***协商一致，仅以公司经营需要为由擅自降低***薪酬，明显缺乏合理性，故***信公司理应补足该期间的工资差额。经计算，***信公司应向***支付2021年3月至2021年6月期间薪级工资、绩效工资A总额的差额部分855.2元[（3612元+2094.8元-4394元-1099元）×4个月]。

四、关于2020年2月至3月期间缓发效益工资问题。***信公司主张其司已在***2020年年终奖中补发了其2020年2月、3月效益工资差额部分，但***信公司提交的现有证据不足以证明该主张，在***信公司未进一步举证证明***早已知悉2020年年终奖中包含了补发效益工资差额的情况下，应自行承担举证不能的法律后果，故一审法院对***信公司的抗辩主张不予采纳。***信公司应向***补足上述期间的效益工资差额部分1866.29元。

五、关于停工留薪期间工资问题。***在停工留薪期内依法享有获得停工留薪期工资待遇的权利，虽然***在停工留薪期内正常上班，但***信公司支付***该期间的工资理应不得低于工伤停工留薪期工资法定核发标准。经计算，***在受伤前12个月平均工资数额为7640.13元[（7232.8元+7332.8元+7232.8元+7532.8元+7632.8元+7411.8元+7281.8元+7341.8元+7321.8元+8826.8元+8341.8元+8191.8元）÷12个月]。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第六十四条之规定，经计算，***2020年8月20日至9月30日期间的工资核发标准未低于停工留薪期待遇标准，故一审法院对该期间的停工留薪期间的工资不再予以调整。关于2020年10月1日至11月19日期间的工资，因***信公司向***支付的工资低于***停工留薪期应发工资数额，故***信公司应按法定停工留薪期待遇标准向***补足上述期间的工资。经计算，***信公司还需向***支付2020年10月1日至2020年11月19日期间停工留薪期工资差额部分数额为854.73元（7640.13元/月+7640.13元/月÷21.75天/月×14天-7041.8元-7241.8元÷21.75天/月×14天）。另外，***在停工留薪期正常上班，是其对个人劳动权利的自行处分，其要求***信公司支付停工留薪期内提前返岗的工资待遇，于法无据，一审法院不予支持。

六、关于社会保险费用问题。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”就本案而言，即使***认为***信公司存在少缴、漏缴社会保险费的行为，亦应按照法律规定，向相关行政管理部门申请责令***信公司补缴其社会保险费。该项诉请并非属于法院受理范围，故一审法院对***的该项诉请不予处理。

七、关于经济补偿金问题。本案系由***提出解除劳动合同申请，经审查，***信公司并不存在除《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之外的情形；即使***信公司存在缓发2020年效益工资部分金额的行为，但缓发金额较小，不足以影响***的生活。故***要求***信公司向其支付经济补偿金，事实依据不足，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第六十四条之规定，判决如下：

一、确认广州***信规划设计院有限公司与***于2017年12月1日至2021年6月25日期间存在劳动关系；二、广州***信规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2021年3月至2021年6月期间薪级工资、绩效工资A总额的差额部分855.2元；三、广州***信规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2020年2月、2020年3月效益工资差额部分1866.29元；四、广州***信规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2020年10月1日至2020年11月19日期间停工留薪期间工资差额部分854.73元；五、驳回广州***信规划设计院有限公司的其他诉讼请求；六、驳回***的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费10元，由广州***信规划设计院有限公司负担。

本院二审期间,***信公司提交了以下证据：1.欧阳秉炎2020年4月13日发给陈三龙的电子邮件（各项工作分工表市场发展部）；2.电子邮件的附件关于***工作内容；3.***2020年10月9日发送给张剑锋的电子邮件（工作汇报）；4.***2020年11月13日发送给张剑锋的电子邮件（***周报11.9-11.13）；5.***2020年11月21日发送给张剑锋的电子邮件（***周报11.16-11.20）；***2020年11月27日发送给张剑锋的电子邮件（***周报11.23-11.27），拟证明：1.***岗位调整至行政组时，仅带走了原部门的礼品管理和中标通知书管理工作，该部分工作在原部门的工作中占比较小，至行政组后，虽增加了网站更新和制度修改工作，但该工作并非日常工作，其整体工作量较2020年4月时已大为减少，而其岗位工资和效益工资仍保持不变；2.***信公司不存在恶意降薪。***对此质证称，证据1-3的电子邮件没见过，邮件不合法。对各项分工考核，***提交的证也可以体现。***每年考评是称职，工作量是一直在增长。证据4，印证***的工作量和之前在市场发展部的工作量一致，甚至还要更多，也涉及到朱晓雯的工作。***被调岗后，没有带走这一份工作，但是在行政部增加了一个设计院网站更新、制度修改，还有一个其他的工作，工作量并不会说减少。证据5，证明了***每周都有在完成的提到的工作内容。证据6，证明***在行政部的这一段的工作期间，并没有减少工作，然后到12月份去到合同管理组，又增加了工作。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。

关于***与***信公司劳动关系存续期间的认定问题，***信公司虽然与杰赛股份公司属于关联公司，但两者属于独立民事主体，在劳动关系确立上，一审法院认定双方自2017年12月1日至2021年6月25日存在劳动关系，认定正确。至于***信公司与杰赛股份公司之间的工作年限是否合并计算问题，是法律规定的***信公司应承担的其他法律责任，并非直接等同于劳动关系确立的时间，一审法院认定正确，本院予以维持。

关于绩效奖励差额问题，首先，***与***信公司并未就绩效奖励的发放条件和发放标准进行过约定；其次，绩效奖励属于用人单位根据自身经营情况向劳动者发放的款项，与用人单位的经营自主权密切相关；在双方没有明确约定的情况下，***信公司主张绩效奖励是基于***承担了朱晓雯的部分工作而向其额外支付的劳动报酬，本院对此主张予以采信。由于***从2020年10起已经未再承担原属于朱晓雯的工作，因此其要求绩效奖励差额的请求，本院不予支持。

关于停工留薪期间工资差额的问题。***二审主张受伤前12个月的平均工资数额应包括年终奖金6203.3元，依据充分，本院予以采纳，其主张包含福利200元，依据不充分，本院不予采纳。故***在受伤前12个月的平均工资数额为8157.08元[（7232.8元+7332.8元+7232.8元+7532.8元+7632.8元+7411.8元+7281.8元+7341.8元+7321.8元+8826.8元+8341.8元+8191.8元+6203.3元）÷12个月]。经核算，***2020年8月20日至2020年8月31日期间的工资核发标准并未低于停工留薪期待遇标准，2020年9月1日至2020年11月19日期间的停工留薪工资差额为1709.7元（8157.08元/月×2个月+8157.08元/÷21.75天/月×14天-8151.8元-7041.8元-7241.8元÷21.75天/月×14天）。另外，对于***要求***信公司支付停工留薪期间内提前返岗工资待遇的问题，一审法院认定正确，本院予以维持。

关于经济补偿金的问题，***信公司存在缓发2020年效益工资的行为，但该部分效益工资占比***应得工资部分比例较小，且双方是对在2020年年终奖中是否补发了该笔款项存在争议，并非属于***信公司故意拖延发放，因此一审法院未予支持***经济补偿金的请求，并无不当，本院予以维持。关于***主张***信公司应支付经济补偿金的其他理由，一审法院认定正确，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初27318号、27319号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；

二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初27318号、27319号民事判决第六项；

三、变更广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初27318号、27319号民事判决第四项为：广州***信规划设计院有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2020年9月1日至2020年11月19日期间停工留薪期间工资差额部分1709.7元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案一审案件受理费20元，由广州***信规划设计院有限公司负担10元，***负担10元。两案二审案件受理费20元，由广州***信规划设计院有限公司负担10元，***负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　　印强

二〇二二年六月二十九日

书记员　　何晶

郭桂芳