广西恒硕工程项目管理咨询有限公司与百色南大小商品市场有限公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区百色市右江区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）右民二初字第275号

原告广西恒硕工程项目管理咨询有限公司，住所地：南宁市安吉大道13号怡和园小区时华大厦B（C）座三楼。组织机构代号：69761946-X。

法定代表人滕长付，该公司董事长。

委托代理人田仁卿，男，1983年8月7日出生，汉族，建筑工程监理，住广西凌云县。

委托代理人黄保成，广西济文律师事务所律师。

被告百色南大小商品市场有限公司，住所地：百色市右江区站前大道南大建材综合市场内F区6号。组织机构代号：08117309-2。

法定代表人李志伟，该公司总经理。

委托代理人傅伟，广西中名律师事务所律师。

原告广西恒硕工程项目管理咨询有限公司诉被告百色南大小商品市场有限公司建筑工程监理合同纠纷一案，本院于2015年8月7日立案受理后，依法由审判员梁家祥适用简易程序，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。书记员何兴帝担任法庭记录。原告广西恒硕工程项目管理咨询有限公司的委托代理人田仁卿、黄保成，被告百色南大小商品市场有限公司的委托代理人傅伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2014年2月15日，原告与被告签订《协议书》，由原告对被告百色南大小商品市场（百色南大城市综合大厦）的建筑工程进行施工监理，监理酬金按实际总投资额的1.2%在竣工后的一个月内支付，否则按每日0.2%计付滞纳金。同年8月8日双方又签订了一份《合同补充协议》，约定监理费仍以1.2%按工程结束的实际工程量及造价计收，补充协议第6条还约定：如后续费用不按时支付，此协议无效。原告除了主体工程施工外，还有很多的附属工程比如消防工程、室内装修工程等进行施工，原告对这些附属工程的施工也履行了监理，根据实际情况，原告工程的总工程量及造价为32945459.37元，应支付原告监理费用为395345.51元，但被告只付216000元，尚欠179345.51元未付。按补充协议第6条的约定，该补充协议已经失效，因此，双方应当按前面原协议履行，由被告按每日0.2%的比例支付原告滞纳金，为维护合法权益，遂诉至法院要求：一、由被告支付原告监理服务费用179345.51元；二、由被告支付原告滞纳金共计76042.49元（从2015年1月1日起按每日0.2%计算至2015年7月30日共212天）；三、由被告承担本案诉讼费。

原告为其诉讼主张提供以下证据证实：第一证据组1、协议书，证实双方的合同关系及被告逾期支付监理费应按每日0.2%计收滞纳金的事实；2、合同补充协议，证实按实际工程结算及逾期支付监理费则补充协议作废的事实；3、律师函，证实原告依法进行过催告的事实。第二补充证据组1、原告企业法人营业执照，证实原告的信息情况及诉讼主体资格；2、监理资质证书，证实原告具有工程监理的资质资格；3、组织机构代码，证实原告的诉讼主体资格；4、结算总价，证明被告主体的工程总量及造价；5、消防工程施工合同，证明被告消防的工程量及造价；6、工程施工合同，证明被告的室内装修的工程量及造价；7、格力空调购销合同，证明被告的空调安装的工程量及造价；8、卷闸门制作安装合同书，证明被告的闸门制作安装的工程量及造价；9、监控设备采购、安装及售后服务合同，证明被告监控设备采购、安装的工程量及造价；10、人工挖孔桩工程承包协议，证明被告的人工挖孔桩的工程量及造价；11、铝合金门窗报价表，证明被告铝合金门窗的工程量及造价；12、高低压配电设备采购合同，证明被告高低压配电的工程量及造价；13、增加楼栋腻子协议书，证明被告增加楼栋腻子工作的工程量及造价。

被告辩称：1、《合同补充协议》是在双方平等自愿的基础上签订的，补充协议与主合同具有同等法律效力，均合法有效。补充协议中双方约定监理费为21.6万元，被告按每月2万元支付剩余的监理费，现已经支付完毕，被告按照合同约定全面履行义务并不存在任何逾期违约的行为；2、补充协议证实双方同意涉案工程原计划建筑主体楼为五层，由于其他原因变更为只施工建筑三层，而另外在主体楼后方加建一栋三层半的增加楼，工程量及造价变更后调整为约1800万元，此造价应付的监理费被告已经支付完毕，目前，涉案工程尚未竣工结算，原告再次要求支付监理费和滞纳金的诉请没有事实的法律依据，请求人民法院予以驳回。

被告为其辩解在举证期限内提供的证据有1、建设工程监理合同，证实双方合同约定监理费最终以工程结算的总投资为准进行调整结算，而且本案工程尚未结算的事实；2、合同补偿协议，证实涉案工程由五层变更为三层，工程量及造价有所变动，双方约定调整了监理费的事实；3、转账凭条、费用报销单，证实被告已经按合同约定按时向原告支付了全部监理费的事实；4、证明（补充证据），证实涉案工程仍在核对工程量中，工程目前尚未验收结算的事实。

经法庭质证，被告对原告提供的第一证据组1、2的真实性、合法性无异议，对原告提供的第二补充证据组1、2、3的三性无异议；原告对被告提供的证据1、2、3的真实性没有异议，但对证明目的有异议，认为涉案工程已经结算，应该以实际工程量支付监理费。本院对当事人均无异议的证据，予以认定，对于因证明目的有异议的，本院根据查明的事实综合予以确认。

被告对原告提供的第一证据组3的三性没有异议，但认为是原告单方制作的函，对被告没有约束力；被告对原告提供的第二补充证据组4的三性有异议，认为原告只提交复印件，结算总价没有被告公司盖章认可，不能作为本案证据使用；对第二补充证据组5、6、7、8、9、10、11、12、13的三性都有异议，认为该部分是附属工程，被告不应当支付工程监理费。原告对被告提供的证据4的真实性有异议，认为该证明与真实情况不符，涉案工程已结算，对于工程是由五鸿总公司或是五鸿南宁兴宁分公司承建存在疑问。本院认为，原告提供的第二补充证据组4的工程量及造价是依据广西南宁智腾工程造价咨询有限公司制作的《南大综合大厦及增加楼栋预结算书》取得，预结算并非最终结算，预结算书在工程未通过验收和未取得建设单位和施工单位认可的情况下，不具有证据效力，不能做为定案证据作用，同样，原告的第一证据组3依据该预结算书认定的工程量及造价计取费率，向被告催告支付工程监理费，显然缺乏法律依据，本院不予采纳。原告的第二补充证据组5、6、7、8、9、10、11、12、13均为南大综合楼的附属工程项目，附属工程按工程量及造价计取监理费双方在协议中没有约定，原告向法庭提交该组附属工程证据只有合同复印件，无法与原件、原物核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四款的规定：无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据，不具备单独证明案件事实的效力，因此，本院不予采纳。对于被告提供的证据4，庭审举证中，被告举证百色南大城市综合大厦是由广西五鸿建设有限公司南宁兴宁分公司负责承建施工，并提交相关百色南大城市综合大厦施工总承包合同文本佐证，因此，该证据形式合法、内容真实，与本案有关联，本院予以采信。

根据上述证据，本院查明以下法律事实：2014年2月15日，原告广西恒硕工程项目管理咨询有限公司与被告百色南大小商品市场有限公司签订建筑工程监理《协议书》，即由原告对被告百色南大城市综合大厦的建筑工程进行施工监理，《协议书》由协议书、通用条件和专用条件等部分组成。协议书专用条件第5项关于支付酬金条款中约定，按国家发改委和建设部发改价格【2007】670号文规定，双方商定工程施工阶段监理取费：1、该工程总投资约人民币4400万元，监理费52.8万元（费率1.2%）。最终以工程结算的总投资额为准进行调整结算，调增的监理酬金在工程结算后的一个月内支付完毕；2、工程开工后每月25日支付7万元监理费，工程竣工验收后一个月内结算监理酬金尾款并一次性付清。逾期付款，则按逾期付款额的每日2‰比例计付滞纳金；3、委托人同意以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬和额外工作报酬：

附加工作报酬=附加工作天数×合同约定的报酬

合同中约定的监理服务天数

额外工作报酬=额外工作天数×合同约定的报酬

合同中约定的监理服务天数

监理期限暂定5个月。工程施工过程中，被告百色南大城市综合大厦工程总项目原计划建筑主体楼为五层，由于其他原因变更为只建三层，另外，在综合大厦后方加建一栋三层半的增加楼栋，原计划总投资4400万元的工程量及造价变更调整为约1800万元，为此，双方原约定的监理费随之从52.8万元变更调整为21.6万元，为明确监理费率依然按工程结束的实际工程量及造价取费和监理人员的责任，以及约束监理费的支付期限，同年8月8日，原、被告双方又签订了一份《合同补充协议》，补充协议第1条约定监理费以1800万元为基数按1.2%计取工程监理费为21.6万元，注明监理费计收最终应按工程结束的实际工程量及造价为准；补充协议第2、第3条约定，被告已经向原告支付8万元监理费，尚未支付的13.6万元自本协议生效后，被告应按月2万元支付给原告直至支付完结；补充协议第6条还约定，如后续费用不按时支付，此协议无效。协议签订后，双方按照协议各自履行职责义务，2014年8月12日至2015年4月16日，被告向原告分期付清了13.6万元监理费。2015年4月8日，广西南宁智腾工程造价咨询有限公司对百色南大综合楼工程进行工程造价预结算，制作出《南大综合大厦及增加楼栋预结算书》，预结算书对百色南大综合大厦及增加楼栋工程结算总价为26170648.99元，预结算书只盖有广西南宁智腾工程造价咨询有限公司印章，而没有建设单位百色南大小商品市场有限公司和施工单位广西五鸿建设有限公司南宁兴宁分公司的签章。本案庭审举证时，原告向法庭提交其收集到的第二补充证据组，该证据组5-13是消防工程、格力空调购销、卷闸门制作安装等9项涉案工程的附属工程，总造价约6544810.38元。2015年5月12日，原告以预结算书认定的工程结算总价以及9项附属工程合同的工程总价之和为基数，委托广西济文律师事务所向被告发出律师函，要求被告继续支付21.6万元以外的监理费未果，原告遂诉至法院，要求被告支付新增加的监理费179345.51元及延期支付监理费而产生的滞纳金76042.49元。

另查明，百色南大城市综合大厦及增加楼栋工程是由广西五鸿建设有限公司南宁兴宁分公司负责承建施工，经承建单位证明，至本案成诉时该工程尚未竣工验收及结算。

本院认为，原、被告签订的监理协议书和合同补充协议书系双方当事人的真实意思表示，内容未违反有关法律规定，合法有效，应受法律保护，依法成立的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力，当事人应按照合同的约定积极履行义务。本案的争议焦点为：一、《合同补充协议》是否有效；二、涉案工程的实际工程量和造价是否已经结算；三、监理服务费和滞纳金的收取有何法律依据；四、附属工程收取监理费是否合法。

关于《合同补充协议》是否有效的焦点，该协议是双方当事人真实意思表示，自愿合法，该协议约定包含三个方面权利义务，一是确认21.6万元监理费及后期监理酬金继续按实际工程量及造价竣工值计取，费率不变；二是监理人在工程延期期间的责任及延期费用；三是约束监理费的支付期限及逾期违约后果。截至2015年4月16日止，21.6万元的监理费被告已经向原告支付完毕，监理人在工程延期期间实施监理活动系职责所在，不计收任何费用（不含实际工程量及造价增值取费），监理酬金已经支付完毕，致该协议无效的情形消除，故此，南大综合楼工程除了待验收结算确认总价款外，补充协议的各项约定已经实际履行完结，原、被告仍就针对合同补充协议是否有效进行争议已经没有意义和必要，本院就此不再赘述。

关于涉案工程的实际工程量和造价是否已经结算的焦点，经查明，百色南大城市综合大厦及增加楼栋工程是由广西五鸿建设有限公司南宁兴宁分公司负责承建施工，本案有被告提交的百色南大城市综合大厦施工总承包合同书证实，本案成诉时，施工单位广西五鸿建设有限公司南宁兴宁分公司出具证明，证实涉案工程尚未竣工验收及结算，该证据形式合法，内容真实，与本案有关联，本院予以采信。原告认定工程项目已经验收结算，但未能提交任何验收结算证据加以证实，因此，原告的该项主张与本案查明的事实不符，本院不予采纳。

关于监理服务费和滞纳金的收取有何法律依据的焦点，原告主张的监理服务费和滞纳金是南大综合楼1800万元造价以外或增加的实际工程量及造价竣工值的取费费率及违约金，其主张依据是广西南宁智腾工程造价咨询有限公司制作的《南大综合大厦及增加楼栋预结算书》和9项附属工程合同，但是，原告所依据的预结算书是造价咨询人对百色南大综合楼工程的初步计算和结算，预结算并非正式结算，所谓工程结算书，是指一个单位工程或单项工程完工并经建设单位及有关部门验收后，由施工单位提出、并经建设单位审核签认的以表达该项工程的建筑安装工程施工造价为主要内容，并作为结算工程价款依据的经济文件。事实是，该预结算书也未获得建设单位百色南大小商品市场有限公司和施工单位广西五鸿建设有限公司南宁兴宁分公司的签章认可，预结算书在工程未通过验收结算和未取得建设单位和施工单位审核签认的情况下，不具有证据效力，不能作为定案依据使用。原、被告双方合同约定，监理费最终以工程结算的总投资为准进行调整结算，监理酬金在工程结算后一个月内支付，否则支付滞纳金。然而，涉案工程至今未竣工验收结算，实际的工程量及造价竣工值无依据确认，被告逾期支付新增的监理费行为未曾发生，那么，由逾期付款引起的支付滞纳金的后果更不可能发生，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，原告的证据不足以证实其诉讼主张，应承担举证不能的后果，据此，原告该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于附属工程收取监理费是否合法的焦点，原告主张的附属工程监理费，也就是主体建设工程的附属配套工程监理费，监理工作包括正常工作（合同专用条款中约定）、附加工作和额外工作。建设综合楼工程监理，除有特别约定外，一般都包含附属配套工程监理，但不包括楼外的广场、花园、道路工程等等附属设施监理。原、被告监理合同协议约定有“监理报酬”、“附加工作报酬”和“额外工作报酬”，但是，没有“附属工程或附属配套工程监理报酬”，确言之，对附属配套工程监理取费，双方必须在协议中明确约定，本案中，主合同《协议书》和从合同《合同补充协议》除了对建设工程监理取费费率约定之外，双方并未就附属配套工程监理取费费率进行约定，主、从合同条款中也均未提及附属工程计取监理酬金问题，既然附属工程监理酬金在合同协议中双方没有约定，那么附属配套工程计取监理服务费就不符合双方监理合同及其补充协议的约定，既没有合同依据，也就没有法律依据，原告主张附属工程计取监理酬金的诉求也就没有事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，原告的证据不足以证实其诉讼主张，应承担举证不能的后果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第六十九条第四款的规定，判决如下：

驳回原告广西恒硕工程项目管理咨询有限公司的诉讼请求。

案件受理费5130元，减半收取2565元，由原告广西恒硕工程项目管理咨询有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项-法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交又不提出缓交或免交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　梁家祥

二〇一五年十二月二日

书记员　　何兴帝