某某、广西宏丰建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

1 广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂07民终1558号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月14日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：**宜，广西法***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西宏丰建筑工程有限公司，住所地钦州市蓬莱大道西面121号古越扬帆城市广场B座商住楼8楼。 法定代表人：**发。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年10月25日出生，汉族，住广西钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：**，广西源群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年1月20日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：**，广西源群律师事务所律师。 2 被上诉人（原审被告）：广西恒硕工程项目管理咨询有限公司钦州分公司，住所地钦州市北部湾北大道150号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，南宁市阳光法律事务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：广西恒硕工程项目管理咨询有限公司，住所地南宁市西乡塘区高新大道55号南宁安吉万达广场6栋1328号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，南宁市阳光法律事务所法律服务工作者。 上诉人***因与被上诉人广西宏丰建筑工程有限公司（以下简称：宏丰公司）、***、***、广西恒硕工程项目管理咨询有限公司钦州分公司（以下简称：恒硕钦州分公司）、广西恒硕工程项目管理咨询有限公司（以下简称：恒硕公司）建设施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初2314号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求：撤销钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初2314号民事裁定，依法判决支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，裁定事项错误。一、上诉人与被上诉人***签订的《内部经营承包承接工程施工协议书》第十条对工程履约的保证金的退还方法和时间作了约定：（1）本工程项目完成工程进度达到合同价40%时，甲方将履约金总额支付至40%给承包人。（2）本工程项目进度达到合同价70%时，甲方将履约金总额支付至70%给承包人。（3）本工程项目竣工验收后五天内，甲方将剩余履约金金额全额支付给承包人。通过庭审调查表明，上诉人承包施工的工程项目已经全部完成并交付使用，应视为已经竣工验收。二、上诉人与被上诉人***、***虽对工程量核算未能达成一致意见， 3 但不能否定上诉人所承包的工程已全部完工并交付使用的事实。上诉人已履行了《内部经营承包承接工程施工协议》的全部义务，而被上诉人未及时与上诉人进行结算是怠于履行自己的义务，不按合同的约定退还履约保证金更是一种违约的行为。也就是说，上诉人已履行该协议第十条的约定，是被上诉人未履行约定。三、虽然整个项目工程尚未进行工程造价最终审计，但该项目结算已经监理及第三方审计部门初审确认上诉人在该项目中实际完成工程造价2000多万元，因尚有增加的200多万造价需完善相关资料后才能出具结算审定报告，最终工程造价只会增加不会减少，现被上诉人仅支付上诉人工程款（包括被上诉人代付的材料、机械等费用）为1288万元，在扣除管理费税金后被上诉人尚欠上诉人巨额工程款。因此，在上诉人已全部完成工程量且被上诉人尚欠巨额工程款的情况下，被上诉人没有理由不退还履约保证金。四、按照上诉人与被上诉人***签订的《联合施工协议》，被上诉人代付的材料、机械等费用不计利息，由被上诉人在支付上诉人工程款时扣付。上诉人与被上诉人***签订的《内部经营承包承接工程施工协议》是以上联合施工协议的延续，该协议也未约定被上诉人代付的资金收取利息。事实上被上诉人***并未为该项目垫付材料款，该项目代付的材料款、农民工工资等费用都是项目业主支付工程进度款后才从工程款支付，因此被上诉人***、***主张收取代付款利息没有依据，不能成立。综上所述，上诉人已按照施工协议的约定完成了承包的所有工程并已交付使用，完全履行了所有的义务。被上诉人在尚欠上诉人巨额工程款的情况下不退还上诉人的履约保证金没有事实和法律依据，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宏丰公司、***、***、恒硕钦州分公司、恒硕公司未向本院提交书面答辩意见。 4 ***向一审法院起诉请求：一、判令上述被告向原告退还钦州港新城区城中村改造项目一期北面地块（A地块）基础工程项目的履约保证金3000000元并从2017年8月1日起按月利率2%支付延期退还履约保证金违约金至付清之日止，五被告承担连带赔偿责任。二、本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：钦州港新城区城中村改造项目一期北面地块（A地块）基础工程项目（以下称：工程项目）的建设方是广西钦州临海工业投资有限责任公司，被告宏丰公司与广西钦州临海工业投资有限责任公司签订《建筑施工合同》，宏丰公司是该项目的总承包人。被告***与宏丰公司签订《建设工程内部承包合同》，宏丰公司将该工程项目分包给被告***。2016年2月1日，被告***与原告于签订一份《联合施工协议》，约定将工程项目的部分施工区的工程内容交给原告施工，原告（乙方）承包方式为包工包机械设备包材料（钢材、商品混泥土、模板为甲供），独立核算，自负盈亏。《联合施工协议》约定，原告交纳押金壹佰万元整，汇入被告指定的账户，即恒硕钦州分公司的账户。 2016年12月27日，***与原告***签订《内部经营承包承接工程施工协议》，协议约定了施工范围、内容、工程款的支付方式等，第八条约定了：“工程所用的材料及工程所用机械全部由甲方提供和垫付资金灵活调配安排给乙方使用……乙方使用甲方的材料及各种机械费用在乙方每次工程进度款中抵扣收取。”协议第十条约定，原告支付工程履约金和农民工保证金，该款项指定汇入被告恒硕钦州分公司的账户，同时确认已经支付的壹佰万元转为保证金。该工程履约保证金的退还方式为：（1）本工程项目完成工程进度达到合同价40%时，甲方将履约金总金额支付至40%给承包人。（2）本工程项目完成工程进度达到合同价70%时，甲方将履约金总额支付至70%给承包人。（3）本工程项目竣工验收后5天内，甲方将余 5 下履约金全额支付给承包人。被告***作为无条件担保人在《内部经营承包承接工程施工协议》上签字。根据签订的协议，于2016年2月2日***钦州分公司的账户转账1000000元、于2016年12月28日***钦州分公司的账户转账2000000元。 审理过程中，经总承包人宏丰公司确认，涉案工程项目现处于工程审计阶段，尚未最终结算工程款。同时，原告与被告***、***确认施工过程中，就工程项目完成工程进度量多次协商，但未能达成一致意见，双方对最终的工程款尚未结算。 一审法院认为，被告***、***与原告***均确认《联合施工协议》、《内部经营承包承接工程施工协议》指向为同一个工程项目，且于2016年12月27日签订的《内部经营承包承接工程施工协议》确认依据《联合施工协议》交付的壹佰万元转为工程保证金，故被告***、***辩称《联合施工协议》被新签订的《内部经营承包承接工程施工协议》取代，该院对此予以采信，原被告的权利义务关系基于此协议产生。《内部经营承包承接工程施工协议》对履约保证金的退还方法及时间进行了约定，但双方称在施工过程中对工程量进度核算时，未能达成一致意见，故被告未按《内部经营承包承接工程施工协议》第十条关于工程履约保证金退还方法及时间进行退款。被告现抗辩垫付的材料款、设备款所产生的利息在保证金中扣除，且该项目工程尚在工程造价最终审计，双方尚未对工程款进行最终结算，故该院认为，双方并未实际履行该协议第十条的约定，双方签订的《内部经营承包承接工程施工协议》尚未履行完毕，原告可待项目工程审计结算时，向被告方一并主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，裁定：驳回原告罗 6 庆龙的起诉。案件受理费23890元，退回给原告***，保全费5000元，由原告***负担。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，上诉人***的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，依法应当立案受理。一审法院经开庭审理后认为，上诉人与被上诉人***、***并未实际履行《内部经营承包承接工程施工协议》第十条的约定，该协议尚未履行完毕，上诉人可待项目工程审计结算时，向被上诉人一并主张权利，故裁定驳回上诉人的起诉。但是，案涉工程项目是否审计结算，《内部经营承包承接工程施工协议》是否履行完毕，不是上诉人提起诉讼的法定起诉条件，而是上诉人的诉讼请求能否得到支持的问题，属于实体审理的范畴。据此，一审法院在查明相关事实之后，应依法作出实体裁判。综上所述，一审法院裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。上诉人***的上诉请求成立，本院予以支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702民初2314号民事裁定； 二、指令广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 7 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年十二月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　***