广西鸿业建设工程管理咨询有限公司、某某等民间借贷纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区防城港市港口区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂0602民初357号

原告:广西鸿业建设工程管理咨询有限公司,住所地：广西壮族自治区防城港市港口区西湾广场康晨小区D1栋3楼。统一社会信用代码：91450600799741239E。

法定代表人：杨菲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张植，广西海狮律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1970年12月28日出生，住云南省文山壮族苗族自治州文山县。

被告：***，女，壮族，1996年10月30日出生，住云南省文山壮族苗族自治州文山县。

以上两被告共同委托诉讼代理人：陶声文，云南壮乡苗岭律师事务所律师。

原告广西鸿业建设工程管理咨询有限公司（以下简称鸿业公司）与被告***、***民间借贷纠纷一案，本院于2022年1月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鸿业公司的委托诉讼代理人张植，被告***、***的共同委托诉讼代理人陶声文通过互联网法庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鸿业公司向本院提出诉讼请求：1.解除鸿业公司与***、***签订的《借款合同》；2、***、***偿还鸿业公司借款本金125600元及违约金116368.4元（违约金分段计算：以31400元为基数，按年利率24%计算，从2017年8月9日暂计至2022年1月7日为33304.93元；以31400元为基数，按年利率24%计算，从2017年12月23日暂计至2022年1月7日为30458元；以31400元为基数，按年利率24%计算，从2018年5月7日暂计至2022年1月7日为27736.67元；以31400元为基数，按年利率24%计算，从2018年9月21日暂计至2022年1月7日为24868.8元；以后另计）。事实与理由：2017年3月24日，鸿业公司与***签订《借款合同》，约定***（乙方）因购买恒源新都项目3号楼1单元1102号房资金不足需向鸿业公司（甲方）借款125600元；借款偿还方式及时间为***于2017年8月8日前向鸿业公司偿还借款本金31400元及该期偿本金对应的利息，于2017年12月22日前向鸿业公司偿还借款本金31400元及该期偿本金对应的利息，于2018年5月6日前向鸿业公司偿还借款本金31400元及该期偿本金对应的利息，于2018年9月20日前向鸿业公司偿还借款本金31400元及该期偿本金对应的利息；***逾期还款不超过30日的，鸿业公司有权要求***自逾期还款之日起每日支付尚未归还借款总额千分之一的违约金，***逾期还款超过30日的，自***逾期还款第31日起，***每日应向鸿业公司支付借款总额千分之二的违约金，同时鸿业公司有权单方解除本合同，提前收回全部借款本息；***逾期还款导致鸿业公司为主张权利而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼本合同公证费及其他费用、财产保全费、资产评估费、鉴定费、变卖、拍卖费、执行费、保险公司出具诉讼查封保函需支付的保险费等）由***自行承担；合同还对借款利息、借款用途等作了约定。合同签订后，鸿业公司依约将125600元划至合同约定的***账户。合同履行过程中，***并未按时履行还款义务。之后，因银行审核无法通过***按揭手续，***于2017年4月18日向鸿业公司作出承诺，将***与鸿业公司的所有债权债务转至***名下，***将按照借款合同的所有条款，并按照借款合同约定的时间进行还款，且***在借款合同“借款人”处签名。鸿业公司为实现自已的债权向法院提起诉讼，法院于2020年7月27日立案受理，案号为（2020）桂0602民初1777号，后鸿业公司拟进行庭外和解向法院撤诉，法院于2021年8月4日下达准许撤诉裁定书。撤诉后，鸿业公司多次联系***、***偿还借款未果，截至2022年1月7日，已累计拖欠借款本金125600元、违约金116368.4元（2022年1月7日起至还清之日止的违约金另计）。

被告***、***共同答辩称，一、***、***向鸿业公司借款本金125600元购买恒源新都项目3号楼1单元1102号房屋系事实，但是***、***对债务担保有其约定，应当先按担保约定进行追偿。***、***购买恒源新都项目3号楼1单元1102号房屋，在广西防城港市盟达房地产开发有限公司（以下简称盟达公司）的要求下，于2017年3月24日支付房价165400元，占全部房价30.33%。根据盟达公司指示下到鸿业公司处办理借款，并与鸿业公司签订《借款合同》、《委托书（房产处置）》。其中《委托书（房产处置）》明确：“如公司未按时归还所借款项，本人授权贵公司全权代为办理该房屋的收楼及其他相关手续，同时贵公司有权对该房屋以出租、拍卖等方式进行追偿。…用于优先归还所欠贵公司全部款项，再将剩余款项支付给本人。”该委托书载明了本借款的担保，依据《中华人民共和国民法典》第三百九十二条之规定，鸿业公司应当依据《委托书（房产处置）》的内容先对恒源新都项目3号楼1单元1102号房屋进行处理后追偿。二、鸿业公司系职业放贷人，该《借款合同》无效，诉请的违约金不应当得到法院支持。依据中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行共同颁发的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）明确，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。高院发布的认定职业放贷人4个标准，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号文件第十四条第三款之规定，***、***了解到鸿业公司通过与盟达公司合作多次向社会不特定对象发放贷款，鸿业公司的行为完全符合职业放贷人的要求，双方之间的借款合同无效，***、***不应当承担违约金。退一步来讲，即便***、***应该承担违约金，但鸿业公司主张的违约金严重超过法律的保护范围。三、鸿业公司为实现债权所产生的费用，由其自行承担。本案中鸿业公司与***、***所签订《借款合同》系无效合同，无效合同自始没有法律约束力，鸿业公司所产生的费用不应当由***、***承担。综上，***、***与鸿业公司所签订的《借款合同》无效，鸿业公司诉请的不应当得到全部支持。***、***仅有退还本金125600元的义务，并且双方对债务作出担保，鸿业公司应当先就***、***的担保物实现债务。

本院经审理认定事实如下：2017年3月24日，鸿业公司为贷款人（甲方）与***为借款人（乙方）签订了一份《借款合同》，约定乙方因购买恒源新都项目3号楼1单元1102号房资金不足需向甲方借款。第一条约定借款金额及用途：甲方借给乙方125600元，仅限作为乙方购买“恒源新都商品房”首付使用，乙方不得挪作他用。第二条约定甲方将借款支付至***的银行账户。第三条约定约定乙方于2017年8月8日前、2017年12月22日前、2018年5月6日前、2018年9月20日前分别向甲方偿还借款本金31400元及该期偿还本金对应的利息。第四条约定借款利息：1.借款利率为年利率10%，以实际发生的借款额及借款期限计算利息；2.若乙方自签订《商品房买卖合同》之日起30日内向恒源新都商品房的出卖人支付全部购房款，则可免收借款利息，如由于出卖人办理备案登记时间延误可顺延时间，乙方自签订《商品房买卖合同》之日起第30日至60日期间向恒源新都商品房出卖人支付全部购房款，则自借款之日起按借款年利率5%向甲方计付利息，乙方自签订《商品房买卖合同》之日起超过60日向出卖人支付全部购房款，则自借款之日起按借款年利率10%向甲方计付利息。第七条约定违约责任：1.乙方逾期还款不超过30日的，甲方有权要求乙方自逾期还款之日起每日支付尚未归还借款总额千分之一的违约金，乙方逾期还款超过30日的，自乙方逾期还款第31日起，乙方每日应向甲方支付借款总额千分之二的违约金，同时甲方有权单方解除本合同，提前收回全部借款本息；2.乙方逾期还款导致甲方为主张权利而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼本合同公证费及其他费用、财产保全费、资产评估费、鉴定费、变卖、拍卖费、执行费、保险公司出具诉讼查封保函需支付的保险费等）由乙方自行承担。同日，***向鸿业公司出具《委托书（房产处置）》，载明：“本人由于资金周转问题向贵公司借款用于购买防城港市恒源新都项目3号楼1单元11层1102号房，同时承诺严格按照《借款合同》约定期限归还借款本息，如出现未按时归还所借款项，本人授权贵司全权代为办理该房屋的收楼及其他相关手续，同时贵司有权对该房屋以出租、拍卖等方式进行追偿。或由贵司（可由贵司指定人员）代表本人与开发商协商，根据《商品房买卖合同》约定，以本人申请单方违约解除合同退还上述房产方式，解除《商品房买卖合同》向开发商退还房产，贵司（可由贵司指定人员）有权代本人垫付归还银行按揭贷款，解除预抵押登记和合同备案、房屋预告登记向开发商退还房产，开发商按合同约定扣收违约金等款项费用后，将已支付的剩余款项退还支付至贵司名下银行账号，用于优先归还所欠贵司全部款项（包括贵司代本人垫付归还的银行按揭贷款），再将剩余款项支付给本人。”鸿业公司于当日向***指定账户转款125600元。

2017年4月18日，***在《借款合同》落款下方手写内容为“本人充分理解借款合同中所有条款，因本人父亲***与鸿业公司借款125600元用于购买恒源新都3号楼1单元1102号房的首付借款，后因银行审核无法通过***按揭手续。现将所有债权债务转至本人名下，本人将按照借款合同的所有条款斌按照借款合同约定的时间进行还款，所借的125600元全部由本人偿还”，并签字捺手印。

2022年7月27日，本院受理鸿业公司诉***民间借贷纠纷一案，案号为（2020）桂0602民初1777号，鸿业公司于2021年6月30日向本院申请撤回起诉，本院于2021年8月4日裁定准许鸿业公司撤回起诉。2022年1月13日，鸿业公司就本案向本院提起诉讼。

另查明，鸿业公司的经营范围为工程造价咨询甲级；工程招标代理乙级；政府采购乙级；工程咨询丙级。

再查明，本院受理鸿业公司作为原告于2020年7月与不同借款人为被告的民间借贷纠纷案件9件，案号分别为（2020）桂0602民初1772号、1773号、1774号、1775号、1776号、1777号、1778号、1779号、1780号；于2021年2月受理1件，案号为（2021）桂0602民初611号；于2022年1月受理1件（本案）。

本院认为，关于《借款合同》的效力问题。鸿业公司的经营范围中没有向外放贷的业务,其从事放贷业务亦未取得金融监管部门的批准,该种行为扰乱我国金融市场和金融秩序,违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，其与***、***之间的《借款合同》应当认定为民间借贷法律关系。经查，自2020年7月，鸿业公司作为原告向本院提起诉讼的借款纠纷为11件，涉及借款10笔，可以认定鸿业公司向不同购房者提供借款并约定收取高额逾期利息，但以目前的证据尚不能认定鸿业公司没有正当职业而是以放贷为业,不足以认定鸿业公司是职业放贷人。依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全,事关社会公共利益,属于效力性强制性规定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第五款“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）违反法律、行政法规强制性规定的”的规定，《借款合同》应属无效。合同解除的前提系合同有效，故鸿业公司主张解除《借款合同》于法无据，应不予支持。

关于鸿业公司主张的借款本金和违约金数额的问题。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，鸿业公司提交证据证明其于2017年3月24日向***转账125600元，该笔借款本金应予偿还。因《借款合同》无效，合同中约定的逾期还款违约金条款亦应认定无效，但借款人***、***对其逾期还款的违约行为支付相应的资金占用期间利息。利息以125600元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年8月9日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起的利息以125600元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。

关于本案承担还款责任主体认定的问题。2017年4月18日，***通过在《借款合同》承诺将所有债权债务转至其本人名下，其将按照借款合同的所有条款，并按照借款合同约定的时间进行还款，所借的125600元全部由其本人偿还。***的承诺内容涉及债务转移，且直接将转移的意思表示写入***与鸿业公司签订的《借款合同》中，***及鸿业公司对此未提出异议，应视为***知情，依照《中华人民共和国民法典》第五百五十一条“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意”的规定，可认定鸿业公司已同意***将债务转移给***，故案涉债务应由***承担。***于2017年3月24日向鸿业公司出具一份《委托书（房产处置）》，承诺如出现未按时归还所借款项，则授权鸿业公司全权代为办理该房屋的收楼及其他相关手续，同时鸿业公司有权对该房屋以出租、拍卖等方式进行追偿。本案中，双方当事人均未提交相关商品房买卖合同及备案手续、房屋交房手续等，无法证实***已付清全部购房款且案涉商品房已达到交房条件等，更无法证明***或***是案涉商品房的所有权人，是否具备该委托书中所承诺内容的前提条件也无法查实，故对***、***提出的相关答辩意见，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第五百五十一条、第五百五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十三条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决如下：

一、被告***在本判决生效之日起十日内连带向原告广西鸿业建设工程管理咨询有限公司返还借款125600元并支付资金占用期间利息（利息的计算方法：利息以125600元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年8月9日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起的利息以125600元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；

二、驳回原告广西鸿业建设工程管理咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4930元，减半收取计2465元（原告广西鸿业建设工程管理咨询有限公司已预交），由原告广西鸿业建设工程管理咨询有限公司负担955元，被告***负担1510元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，上诉状六份并按对方当事人的人数提交副本（原件），上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费4930元，户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：2076********。

审判员　　李明娟

二〇二二年三月二十四日

书记员　　陈　蓉

附：相关法律条文：

一、《中华人民共和国民法典》

第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

第五百五十一条债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。

第五百五十二条第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。

经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。

第十三条具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：

（一）套取金融机构贷款转贷的；

（二）以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的；

（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；

（五）违反法律、行政法规强制性规定的；

（六）违背公序良俗的。

三、《中华人民共和国银行业监督管理法》

第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。

四、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。