***、大埔县电力工程有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤14民终1747号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1987年11月18日出生，住大埔县。 委托诉讼代理人：***，广东义致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大埔县电力工程有限公司，统一社会信用代码91441422783852006T，住所地大埔县湖寮镇黎家坪侨中路11号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，广东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东**律师事务所实习律师。 原审第三人：广东电网有限责任公司梅州大埔供电局，统一社会信用代码91441422MA4WEDH89Y，住所地大埔县湖寮镇文明路140号。 负责人：刘淼泰，该供电局党委书记。 委托诉讼代理人：**，广东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东**律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人大埔县电力工程有限公司（以下简称为“电力公司”）、原审第三人广东电网有限责任公司梅州大埔供电局（以下简称为“大埔供电局”）劳动争议一案，不服广东省大埔县人民法院（2022）粤1422民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人虽未与上诉人订立书面劳动合同，但自2018年7月至今***在事实劳动关系，被上诉人系从事输(送)配电工程、安装(修、试)电力设备等业务的企业，系原审第三人的三产公司，主要业务为承包原审第三人发包的相关电力工程业务。2018年7月起，上诉人根据被上诉人的安排从事电力工程架设、**等工作，但被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，也没有为上诉人购买社会保险。被上诉人向上诉人发放了印制有“大埔电力”标志的工作服及劳保用品，通过微信工作群发送工作通知、传达工作纪律。工作过程中的生产资料均由被上诉人提供，上诉人每年参加被上诉人组织的安全工作规程考试。被上诉人向原审第三人提交的《停电施工方案》中，施工人员的名单包括上诉人(技工)及辅助工***(被上诉人与其签订了书面劳动合同、为其购买了社会保险)。2020年“新冠”疫情爆发，原审第三人在微信公众号“大埔网”发布了《防疫保供电!大埔供电局在行动!》的宣传文章，“1月26日(大年初二)，大埔供电局湖寮供电所在五虎山线515抢修”图片中的供电抢修人员正是上诉人，可见，上诉人系被上诉人的员工，与被上诉人存在劳动关系。被上诉人系符合法律法规规定的劳动用工主体，上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，被上诉人向上诉人发放了能够证明上诉人身份的工作服及劳保用品，上诉人与被上诉人完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)中关于认定事实劳动关系的规定，***在事实劳动关系。二、被上诉人为上诉人投保团体意外险的行为，表明***在劳动关系。团体意外险的本质是人身保险，2018年上诉人入职时，被上诉人作为投保人为上诉人投保了团体意外险，根据《中华人民共和国保险法》第三十一条的规定，投保人身保险的前提是投保人对被保险人具有保险利益，正是因为上诉人系与被上诉人有劳动关系的劳动者，被上诉人才能作为投保人为上诉人投保具有人身保险性质的团体意外险。三、广东兴宝建设有限公司、大埔兴特建筑劳务有限公司、**种、***承接被上诉人的业务涉嫌违法分包，电力工程具有特殊性，根据国家能源局《出租出借承装(修、试)电力设施***等违法行为认定查处规范(试行)》第九条的规定，**种、***作为个人不能够承接被上诉人安装(修、试)电力设备等业务，明显违反了相关规定，可以认定被上诉人存在违法分包。被上诉人一审自称将相关工程分包给广东兴宝建设有限公司、大埔兴特建筑劳务有限公司，但未提供相关证据证明将相关工程分包给广东兴宝建设有限公司、大埔兴特建筑劳务有限公司经过原审第三人的批准，不排除存在违法分包的可能。被上诉人作为原审第三人的三产公司，不可能违反法律法规将相关工程违法分包给未经第三人批准的企业及个人，上诉人从事被上诉人的相关业务，是因为与被上诉人存在劳动关系，故应认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 大埔县电力工程有限公司辩称，请求法院驳回***全部诉讼请求。理由如下：一、答辩人已将部分业务发包给第三方，***不是答辩人的员工，双方不存在隶属关系。答辩人已将部分输（送）变配电工程、安装（修、试）电力设备业务相关工作发包给了广东兴宝建设有限公司、大埔兴特建筑劳务有限公司及**电力投资（深圳）有限公司。根据签署的《施工劳务分包合同》，由答辩人根据自己的工作量与承包人约定工作事项、完工时间及劳务报酬；双方商定后，由承包人负责组织具备相关资质人员出工；答辩人按确认的工程量向承包人发放劳务报酬。至于承包人指派谁出工与答辩人毫无关系，也不受答辩人任何制约，答辩人只是按约定向承包人支付劳务报酬，答辩人与出工者并无人身依附关系。因此，***与答辩人不存在隶属关系，双方不存在劳动关系。二、***等出工人员非由答辩人招聘入职，其工作自由，不受答辩人的规章制度约束。首先，***系经其朋友介绍到**种班组工作，其工作内容亦非由答辩人安排管理。其次，根据***提供的2021年5月及7月考勤表，该两个月的出工人员人数、出工时间不等且与答辩人日常使用的考勤登记并不一致，在法定工作日未上班也未依据答辩人规章制度进行休假申请，这说明包括***在内的所有出工人员，是否每天出工、出工的天数完全由自己决定，不存在请假与否的问题，也不受答辩人的员工纪律和规章制度约束。因此，答辩人与***之间并不存在劳动关系。三、***与答辩人之间无任何劳动报酬约定，并不享受答辩人单位的其他任何待遇。根据我方提供的证人证言可知，***出工后，其工资由***以微信转账形式进行发放，而答辩人的员工工资则由答辩人以银行转账形式统一发放。且凡属答辩人员工，即与答辩人建立劳动关系人员的工资结构中都含有基本工资、岗位工资、绩效工资、工龄工资、补助工资以及应当扣除保险费用、住房公积金、缺勤工资和税金。而***等人只能根据其出工的天数由承包人发放报酬，并无其他待遇。由此可知答辩人与***之间并无任何劳动报酬约定，双方并不存在劳动关系。综上所述，***请求确认其与答辩人存在劳动关系的诉请没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。根据原审第三人与答辩人合同，答辩人可以将劳务部分分包给有相应资质的公司进行，并由分包单位自行组织具备相应资质的人员出工，至于分包单位是否合法用工，答辩人无法核实，不能因此推断涉案分包行为涉嫌违法，并由此推断答辩人与***之间存在劳动关系。 广东电网有限责任公司梅州大埔供电局辩称，答辩意见与大埔县电力工程有限公司答辩意见一致。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告与被告自2018年7月至今存在事实劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：被告电力公司是从事输（送）变配电工程、安装（修、试）电力设备等业务的企业，承包第三人大埔供电局发包的相关电力工程等业务。被告将所承包的工程相关劳务依法部分发包给有相关资质的广东兴宝建设有限公司、大埔兴特建筑劳务有限公司或**电力投资（深圳）有限公司完成。其中**种、***等人组成施工班组承接了上述广东兴宝建设有限公司、大埔兴特建筑劳务有限公司转包来的相关业务。2018年7月，原告***进入**种、***班组工作，工作内容为电力工程的架设及抢修。双方没有签订书面合同，但约定了月工资为5000元至6000元，按月发放。原告每天的工作由***在微信工作群具体安排，每月工资根据原告实际出勤天数由***通过微信转账进行支付。 一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是否存在劳动关系。首先，原告称其入职被告处工作，但双方没有签订书面的劳动合同，而且原告也说不清楚其属于被告的哪个部门，原告从未在被告处进行出勤登记，除了原告在野外从事劳动外，其他工作时间被告不可能允许原告游离于被告公司之外上班。因此，一审法院确实无法认定原、被告之间存在劳动关系。其次，按照被告公司登记的经营范围，被告经第三人大埔供电局批准后可以将相关工程的劳务分包给有资质的第三方即广东兴宝建设有限公司、大埔兴特建筑劳务有限公司等企业完成，上述企业组织或外包的实际施工班组的工作人员依法不能认定为被告的员工。第三，原告进入**种、***班组工作，工作由***在微信工作群具体安排，每月工资由***通过微信转账进行支付，原告也承认被告没有直接向其发放工资。被告否认**种、***是其公司的员工，原告也没有提供证据证明**种、***是被告的员工，而原告平时的工作由***安排，工资由***通过微信发放，一个不是被告公司员工的人员来安排、发放是被告公司员工的人员的工作及工资，也是说不过去的。就此也可以证明原、被告不存在劳动关系。最后，对原告在起诉状中及庭审过程中提出的相关意见分析一下：1、关于被告为原告购买团体意外保险的问题，电力工程施工大都是在野外，危险性大，被告统一要求从事电力工程的从业人员购买团体意外险，是对工程劳务外包公司、实施班组及工作人员的关怀，是分化风险的举措，不能据此就可以认定被告为从事电力工程的从业人员购买团体意外险，该从业人员就是被告的员工。2、关于被告向原告发放印有“大埔电力”标志的工作服及劳保用品的问题，这一点很好理解，就是从事电力工程的从业人员在野外工作，在电力工程架设、抢修过程中区别于非从业人员，防止非从业人员进入施工现场，发生危险。3、关于原告参加被告组织的安全工作规程考试的问题，原告是从事电力工程的从业人员，必须具备相关知识及技能，必须不断学习、与时俱进，被告组织从业人员进行安全生产、技能考试，是提升从业人员业务水平、防范风险的正常培训。4、关于被告将原告与被告的员工***等人编排在一起共同完成工程施工或抢修任务的问题，这仅是临时的工作任务，在特殊风险来临或节假日期间，被告应当组织相关人员成立工作组，完成应急施工或抢修任务。不能说原告参与了被告组织的工作，就是被告的员工。 综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条的规定，判决如下：不予确认原告***与被告大埔县电力工程有限公司之间存在劳动关系。案件受理费按规定减半收取5元，由原告负担。此款原告已预交，一审法院不予退还。 二审中，上诉人以工程停电施工方案中写明作业单位是被上诉人，勘察人是**、***、***为由，主张在作业单位是被上诉人且***是被上诉人员工的情况下，***也应是被上诉人员工，否则不合常理。对此，被上诉人提交了《广东电网有限责任公司基建项目施工安全风险分级管控业务指导书》，该指导书3.2.1写明：工程勘察由业主项目部组织、工程监理、设计、施工现场负责人及施工方案编写人员参加，拟证明文件规定工程的建设方、承建方、施工方都要到现场勘查，所以施工方案中有三个不同单位人员的名单出现。 上诉人发表质证意见如下：对该指导书的合法性无异议，对真实性及关联性有异议。指导书未提供附录内容，不完整。根据指导书“3.2.2施工单位负责填写《现场勘查工作单》（见附录B），参与勘查的人员签字确认”及“4.2.2现场勘察管理流程说明”的规定，《现场勘查工作单》由施工单位即被上诉人填写，涉及的勘察人员也仅是施工单位的人员即可。上诉人一审提交的《土岭站10kV农村甲线F7与湖寮站10kV农村乙线514、10kV同仁乙线561网架完善工程（停电施工方案）》的现场勘察工作单中，勘察人有***、**及***，**是湖寮供电所的员工，***及***系施工单位人员，***与被上诉人签订了劳动合同，***与被上诉人存在事实劳动关系，均系被上诉人的员工。指导书4.4.1作业计划及安全风险分级管控流程说明中，流程节点编号90为“作业人员出勤打卡”，根据流程规定，每日作业前，施工单位现场所有作业人员要通过智慧工程实名制系统APP或小程序打卡。上诉人陈述每日工作前要通过手机APP进行打卡，可见上诉人的日常工作需要进行考勤打卡，受被上诉人的管理，即使被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同关系，也无法否认***在事实劳动关系。 经本院审理查明，上诉人对一审查明事实部分判决书第四页顺序第八行至第十三行“被告…相关业务”有异议，主张能够承接转包工程的企业必须在南方电网梅州市供电局备案，而且每年备案不一样，被上诉人未提交相关证据证实转包工程企业的合法性，也未提交证据证明**种、***等人实际承接了兴宝公司及兴特公司转来的业务；对“原告每天的工作由***在微信工作群具体安排”有异议，主张***安排工作是根据被上诉人的指示进行的；被上诉人对一审查明事实无异议。对双方无异议部分，本院予以确认。 本院认为，本案是劳动争议。根据一、二审查明事实及上诉人上诉主张，本案争议焦点是：在双方未订立书面劳动合同的情况下，上诉人主张其与被上诉人存在事实劳动关系，能否支持。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合本案，首先，被上诉人经原审第三人大埔供电局批准后将相关工程的劳务分包给有资质的广东兴宝建设有限公司、大埔兴特建筑劳务有限公司完成。上述企业组织或外包的实际施工班组的工作人员***、**种在一审出具证言证实，上诉人***2016年进入施工团队成为团队成员，其工资按出勤天数结算，属于劳务用工。上诉人亦承认被上诉人没有直接向其发放工资，均是由***向其发放。其次，本案现有证据无法证明上诉人在被上诉人处有日常考勤记录。且从上诉人工作群的聊天记录看，上诉人的工作均是由***安排，包括具体工作内容、休息上班时间等。上诉人主张**种、***是被上诉人的员工，但被上诉人不予认可，上诉人提供的证据也不足以证明，本院不予采纳。最后，关于上诉人在一、二审中陈述的购买团体意外保险、发放印有“大埔电力”标志的工作服及劳保用品等问题。团体意外保险不同于社会保险，被上诉人并没有为上诉人购买社会保险。结合电力施工的危险性，被上诉人购买团体意外保险等是分化其自身风险、保障具体施工人安全的举措，不能以此认定双方之间有管理与被管理的情形。据此，上诉人主张其与被上诉人存在劳动关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十一月十七日 法官助理　*** 书 记 员　**宇