福建省第五建筑工程公司、**碧提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽05民终3470号

上诉人（原审被告）：福建省第五建筑工程公司，住所地福建省泉州市。

法定代表人：蔡自力，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄思海，福建顺济律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**碧，女，1957年4月12日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

委托诉讼代理人：杨君(系**碧妹夫)，男，1970年11月26日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。

原审被告：泉州市广厦建筑劳务有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区。

法定代表人：蔡自力，该公司执行董事兼经理。

原审被告：李益，男，1966年4月16日出生，汉族，住四川省广安市广安区。

上诉人福建省第五建筑工程公司（下称省五建公司）因与被上诉人**碧、原审被告泉州市广厦建筑劳务有限公司、李益提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省鲤城区人民法院（2017）闽0502民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

省五建公司上诉请求：依法重新认定本案事实，改判驳回被上诉人**碧全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人**碧承担。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人**碧之间成立劳务关系，适用法律错误。本案被上诉人并未提供证据证明其已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，不应认定按照劳务关系处理。被上诉人主张其履行职务过程中受伤，根据《工伤保险条例》规定，应当先行进行工伤认定，并提起劳动仲裁，一审法院程序违法；2、本案无充分证据证实被上诉人系在从事劳动过程中受伤，一审判决上诉人承担赔偿责任缺乏证据支持。一审提供“李交”的书面证人证言，未出庭质证，不能作为定案依据。证人张某、欧某出庭作证也是事故发生后得知的情况，并未见证受伤经过，故一审认定受伤证据不足；3、被上诉人虽为上诉人雇佣职工，但其一审中并未提供任何证据证实上诉人对于其住院治疗伤情存在过错，一审认定上诉人承担赔偿责任缺乏事实和法律依据；4、一审法院认定部分赔偿项目缺乏事实或法律依据。一审根据被上诉人提供的租房合同按照城镇居民人均可支配收入认定本案残疾赔偿金，证据不足。出院后护理费用应当参照部分护理依赖进行计算。综上所述，一审认定上诉人承担赔偿责任证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。

被上诉人**碧辩称，1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向法院起诉的按劳务关系处理。显然，该司法解释并不是规定凡是没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员就不能按劳务关系处理。故上诉人以本案应先经劳动仲裁为由主张一审程序不合法的理由不能成立；2、根据原审原告提供的证人和现场照片及原告的伤情以及上诉人自认雇佣原告的证据，足以认定原告是在上诉人承建的工地上受伤的事实，因此一审认定事实证据充分，并无错误。上诉人主张一审认定事实错误的理由不能成立；3、上诉人对工地的较深积水未设置围档，未尽到安全管理、提供安全保障的义务，致使原告受伤，且因上诉人未能举证原告本身有过错，故一审认定受伤原因系上诉人的过错造成的，证据充分，上诉人称无证据证明原告伤情系其原因造成的理由不能成立；4、根据原告的租房合同及原告在上诉人工地务工的事实，足以认定原告长期在泉州市区打工生活的事实。一审依法按城镇居民人均可支配收入认定赔偿标准，证据充分，合法合理，并无不当。上诉人主张一审赔偿标准缺乏事实和法律依据，理由不能成立。综上，一审程序合法，认定事实适用法律正确，判决合法合理，上诉理由不能成立，请求维持原判。

原审被告泉州市广厦建筑劳务有限公司、李益均未提交书面答辩意见。

**碧向一审法院起诉请求：1.请求省五建公司赔偿**碧护理费7200元、住院伙食补助费540元、误工费10800元、伤残赔偿金216085.08元、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元、营养费3968元、鉴定费1800元、医疗费37398.62元、工资15000元，共计308791.7元；2.泉州广厦劳务公司、李益对上述308791.7元承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实：省五建公司雇佣**碧在其承建的泉州市公共文化中心工程工地从事垃圾清理工作。2017年5月29日，**碧在工地下班时因工地积水井未设置围挡落入井中受伤。当日，**碧被送往中国人民解放军第180医院住院治疗，于2017年6月15日出院，共住院17天，医疗费共计37398.62元。**碧出院诊断：1、创伤性脾破裂；2、胸外伤：左侧第9、10肋骨骨折，左肺挫伤；左侧胸腔积液；3、左肾囊肿；4、腰4椎体Ⅰ度滑脱；5、乙型××表面抗原携带者。出院医嘱：注意休息、避免剧烈活动、加强营养；外科、胸外科、骨科、××科、泌尿外科定期复查血常规、凝血功能、胸片、彩超等；出院带药：艾瑞昔步片0.12/日，肠溶阿司匹林片（进口）0.11/日；如不适及时就诊。

**碧自行委托福建天行司法鉴定所对其因本次事故造成的伤残等级及护理期进行鉴定。2017年6月20日，该所出具闽天行司鉴所〔2017〕临鉴字第542号司法鉴定意见书，鉴定意见：**碧的损伤评定为八级伤残，损伤护理时间评定为60天。**碧支付了鉴定费1800元。案件审理过程中，省五建公司不服**碧自行委托的福建天行司法鉴定所作出的部分鉴定意见，申请对**碧的伤残等级进行重新鉴定，原审依法委托福建明鉴司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2017年11月10日出具闽明鉴司鉴所〔2017〕临鉴字第946号司法鉴定意见书，鉴定意见：**碧伤残等级评定为八级伤残。省五建公司预付重新鉴定费用1000元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。省五建公司庭审中确认李益系其员工，且确认**碧系其雇佣员工，虽辩称其与**碧存在劳动关系，却未提供证据证明，故原审法院认定**碧与省五建公司存在劳务关系。**碧因工地积水井未设置围挡落入井中受伤，省五建公司作为接受劳务的一方，应做好安全管理、提供安全保障的义务，但却未在工程施工现场履行相应义务，对**碧的受伤存在过错，且现有证据不能证明**碧对本案事故发生存在过错，故应由省五建公司承担全部责任，**碧请求省五建公司承担赔偿责任，予以支持。省五建公司辩称**碧并非在省五建公司第三分公司施工工地履行劳务中受伤，其与**碧之间为劳动关系，却未提供证据证明，应承担举证不利的法律后果，不予采纳。**碧主张泉州广厦劳务公司承包泉州市公共文化中心工程的劳务部分、其系李益雇佣员工，在**碧并无充分证据证明的情况下，应自行承担举证不利的法律后果，该主张不予采纳。**碧请求泉州广厦劳务公司、李益承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。泉州广厦劳务公司辩称**碧不是其雇佣的工人，予以采纳。对于**碧因本案事故发生的损失，核定如下：根据**碧提供的医疗费票据、相关病历等证件，可以证实**碧因住院治疗支付医疗费37398.62元，现**碧主张医疗费37398.62元，予以支持。**碧住院共计17日，**碧主张住院伙食补助每日30元计算，各方当事人均无异议，予以准许，住院伙食补助费为510元（30元/日×17日）。福建天行司法鉴定所于2017年6月20日出具闽天行司鉴所〔2017〕临鉴字第542号司法鉴定意见书，鉴定意见：**碧的损伤护理时间评定为60天，各方当事人均无异议，予以确认。**碧主张护理费按120元/日计算，各方当事人均无异议，予以准许。**碧主张护理费为7200元（120元/日×60日×1人），予以支持。因福建明鉴司法鉴定所于2017年11月10日重新鉴定评定**碧伤残等级为八级伤残，与福建天行司法鉴定所于2017年6月20日评定**碧伤残等级为八级伤残的意见相一致，故受害人因伤致残持续误工的，误工期限可以计算至定残前一日即2017年6月19日，故**碧的误工时间应按22日计算（2017年5月29日至2017年6月19日），**碧主张误工费按120元/日计算，各方当事人均无异议，予以准许，误工费为2640元（120元/日×22日）。**碧主张其系城镇居民，残疾赔偿金按2016年城镇居民人均可支配收入36014.3元/年标准计算,有房屋租赁合同佐证，予以支持。**碧主张残疾赔偿金按20年×30%计算，各方当事人均无异议，予以确认。**碧损伤构成八级残疾，残疾赔偿金应为216085.8元（36014.3元/年×20年×30%）。八级残疾给**碧造成精神损害的严重后果，酌情确定精神损害抚慰金为10000元。**碧因本案事故导致受伤，医嘱要求注意营养，酌情确定营养费为3800元。**碧虽未提供交通费票据，但**碧及其必要的陪护人员因其就医必然发生交通费用，酌情确定为400元。**碧主张鉴定费1800元，有鉴定机构出具的正式票据为证，予以支持。综上所述，**碧因本案事故造成的各项损失共计279834.42元，应由省五建公司承担赔偿责任。**碧请求泉州广厦劳务公司、李益承担连带赔偿责任及请求省五建公司承担超出279834.42元部分的赔偿责任，于法无据，不予支持。李益经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、福建省第五建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内赔偿**碧各项经济损失279834.42元；二、驳回**碧的其他诉讼请求。案件受理费5966元，由**碧负担468元，福建省第五建筑工程公司负担5498元。重新鉴定费1000元，由福建省第五建筑工程公司承担。

二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明事实如同一审查明。

本院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”省五建公司确认**碧系其员工，受其雇佣从事其承建的泉州市公共文化中心项目工地垃圾清理工作。**碧因工地积水井未设置围挡落入井中受伤，其向省五建公司主张人身损害赔偿责任，并非与省五建公司之间的用工争议，上诉人省五建公司依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，以本案应先经劳动仲裁为由主张一审程序不合法的理由不能成立。**碧在泉州市公共文化中心项目工地受伤的事实，有省五建公司确认的工地负责人李益的哥哥李交，也是**碧的工友出具的书面证言，以及出庭作证的证人张某、欧某的证言、现场照片等相互印证。省五建公司作为接受劳务的一方，本应做好安全管理、提供安全保障的义务，但却未在工程施工现场履行相应义务，对**碧的受伤存在过错，**碧请求省五建公司承担赔偿责任，原审法院予以支持是正确的。对于赔偿金认定标准问题，一审根据**碧提供的租房合同，并依据**碧在省五建公司工地务工的事实，按照城镇居民人均可支配收入认定本案残疾赔偿金并无不当。同时，一审经过重新鉴定评定**碧伤残等级为八级伤残，依此认定相关治疗及护理费用亦无不当。

综上所述，省五建公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5966元，由上诉人省五建公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林玮珊

审判员　　郭金旺

审判员　　郑程辉

二〇一八年六月十一日

书记员　　柯志昆

一、判决书引用的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、执行申请提示

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。