仁化县和兴实业投资有限公司、深圳市远东旅游酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤02民终1875号

上诉人（原审被告）：仁化县和兴实业投资有限公司，住所地：广东省仁化县丹霞开发区金霞小区C面。

法定代表人：黄益琳。

委托诉讼代理人：宦忠义，男，1970年8月1日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

上诉人（原审被告）：深圳市远东旅游酒店管理有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路2097号远东大酒店28栋2808号。

法定代表人：余志华。

委托诉讼代理人：邝念青，男，1981年10月21日出生，汉族，住广东省从化市。

被上诉人（原审原告）：仁化县建筑安装工程有限公司，住所地：广东省仁化县新东大街35号。

法定代表人：吴飞宇。

委托诉讼代理人：胡树林，男，1964年1月22日出生，汉族，住四川省蓬安县。系该公司员工。

委托诉讼代理人：吴镜华，广东天行健律师事务所律师。

原审被告：宦忠义，男，1970年8月1日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

上诉人仁化县和兴实业投资有限公司（以下简称和兴公司）、深圳市远东旅游酒店管理有限公司（以下简称远东公司）因与被上诉人仁化县建筑安装工程有限公司（以下简称建安公司）、原审被告宦忠义建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2017）粤0224民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人和兴公司的委托诉讼代理人宦忠义、上诉人远东公司的法定代表人余志华及其委托诉讼代理人邝念青、被上诉人建安公司的委托诉讼代理人胡树林、吴镜华，原审被告宦忠义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

和兴公司和远东公司上诉请求：1.请求二审法院就一审判决书第一项判决中支付的工程款改判为减少17000000元，即改判为支付29157410.8元；2.请求指定司法鉴定机构就和兴公司、远东公司与建安公司就“丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店”的工程总造价进行鉴定，确定实际发生工程量；3.由建安公司负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院关于本案工程量的认定有误，应当指定司法鉴定机构就“丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店”的工程总造价进行鉴定，确定实际发生工程量。1.建安公司2016年10月14日送审的工程结算书无法真实反映最终工程造价情况。依照原协议的约定，本项目工程款必须以第三方最终结算为准，建安公司必须配合结算审核工作。建安公司与和兴公司虽然签署了补充协议，但协议签署后，建安公司一直未履行结算义务，未向和兴公司提供任何书面竣工结算文件,导致其双方无法有效结算；2.建安公司所诉的工程款是其单方计算的，结算书也是由其单方制作的。双方从未就工程量委托第三方工程审计机构进行审计核算；3.建安公司诉讼中主张的工程量结算总造价中包含了虽在补充协议中有约定但实际根本未施工的工程量。二、本案实际工程量未明确，一审法院判决和兴公司承担支付工程款责任有误。在本案庭审中，建安公司与和兴公司对于工程量、工程价款单价、工程总价一直未达成一致意见。建安公司庭审中提交的结算书也是由其单方制作的，和兴公司根本不予认可并当庭提出对实际工程款进行鉴定，却被一审法院驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。关于本案中的工程量双方均有争议，应当根据工程合同及实际确定的工程量按实结算，重新计算。另外，根据谁主张谁举证的原则，应当由建安公司对主张的工程款进行举证，委托第三方机构进行工程造价鉴定后确定实际工程量。举证不能的由建安公司承担举证不能的法律后果。三、实际上，关于本案《协议书》的签署其实是有前提的，前提就是建安公司同意向法院申请解除查封的和兴公司的房产，和兴公司为了能解封房产以求得企业正常运转和发展，才被迫同意，是与建安公司条件交换的结果，并不是真实的意思表示，也不是真实发生的工程款。也是基于上述原因，远东公司才愿意作为保证人签字。因此，原《补充协议》中关于工程量和工程款的确定也并非和兴公司的真实意思表示，应属无效。工程量的确认要以事实为基础，要么是双方按照事实结算，要么是由有资质的审计机构确认。综上，《补充协议》关于工程量确定条款无效，关于本案实际工程量必须通过委托权威机构鉴定后予以重新确定。

二审庭询期间，和兴公司对上诉的事实与理由补充如下：一、和兴公司与建安公司于2015年1月1日签订《广东省建筑工程标准施工合同》，双方约定的合同总价3870万元，而建安公司结算书总价57957410.84元与约定的造价差距太大，明显超出约定总造价，超出部分不予认可。二、和兴公司聘请的第三方审计公司广东远盛工程咨询有限公司（以下简称远盛公司）按建安公司施工合同第62条工程量计量和计价的第62.1款审核建安公司的结算依据总价为31326368.49元，而建安公司报审和兴公司的结算总价为57957410.84元，两者相差26631042.34元。若按2015年1月19日和兴公司与韶关市住宅建筑工程有限公司（以下简称住宅建）签订的《施工合同》条款结算依据审核结算总价为3997万元。对以上两项结算总价与建安公司所报审的总价差距也是很大，所以建安公司所报结算工程总价严重失实和缺乏公平。远东公司的初衷是为了尊重事实和解除和兴公司的查封、恢复项目推进而承诺担保。因建安公司没有采取第三方审计公司介入结算，所以远东公司对此承诺的连带责任保证不生效，故申请解除远东公司对建安公司的担保责任。并且协议中约定的结算依据有诸多违反相关法律法规的条项，有失合法性，所以该协议应视为无效协议。三、2017年12月19日签订的《协议书》约定第三条第2款：“最终结算工程款依据:双方确认，以2015年1月19日甲方与住宅建签订的《施工合同》合同条款作为最终工程审核结算依据。第3款：本项目工程款以第三方最终结算为准，双方必须配合结算审核工作。”但建安公司签订协议后至今仍未提供住宅建签订的《施工合同》合同条款作为最终结算编制依据的结算书和竣工图，建安公司单方面恶意拖延和不配合第三方审核而不提供相关项目结算依据资料，导致三个月内不能按时完成结算，致使《协议书》的公平、公正和真实性无法得到体现，故请求法院委托第三方重新审核结算。远东公司补充上诉事实与理由：一、涉及担保责任的协议不具有合法性。涉案工程至今尚未完工，还没有通过竣工验收合格，建安公司却认为工程已竣工，经双方验收合格，与事实不符。涉案工程由建安公司承建，结算的依据是和兴公司与住宅建签订的《施工合同》，该合同存在多处违反法律法规之处，且存在不合理费用，存在挂靠行为，该合同属于无效合同。因远东公司签署的协议存在多处与客观事实不符，无法体现协议真实性，违反法律法规，且存在串通他人损害远东公司及和兴公司利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，申请法院认定远东公司、和兴公司和建安公司于2017年12月19日签署的《协议书》无效，解除远东公司的担保责任。二、《协议书》涉嫌以合法形式掩盖非法目的，且在订立协议时显失公平。《协议书》由建安公司委派的律师起草修订，条款内约定了第三方重新审计结算，但若三个月未完成结算即认可虚高且不合法的工程结算价。后建安公司不配合结算，导致至今未结算，此为建安公司违反协议约定。建安公司在签订协议后恶意拖延不结算，却在3个月后火速起诉要求法院以此协议为准认定构成结算价。此协议显失公平，且存在签订之时就以合法形式掩盖建安公司谋取异常虚高且违背实际施工量的工程款的非法目的。三、涉及担保责任的协议是建安公司乘人之危，使远东公司在违背真实意思的情况下订立的合同。远东公司的初衷是为了尊重事实和解除和兴公司的查封，恢复项目，推进项目的建设而承诺担保。因建安公司没有采取第三方审计公司进行结算，所以远东公司对此承诺连带责任保证不生效。

建安公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。

宦忠义述称，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律有误，请求二审法院予以改判。

建安公司向一审法院起诉请求：1.判令和兴公司支付欠付建安公司工程款47957410.84元，并承担迟延支付的利息（从2017年1月1日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率至足额付清之日止）;2.判令建安公司就丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店工程折价或拍卖所得款享有优先受偿权；3.判令宦忠义在其未出资范围内对和兴公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4.判令本案的诉讼费由和兴公司和远东公司负担。诉讼过程中，建安公司变更诉讼请求为：1.判令和兴公司支付欠付建安公司工程款47957410.84元，并承担迟延支付的利息（自2017年8月3日至2017年10月2日，按照月利率1.5%计算1362560元;自2017年10月2日起至2017年12月18日，按照月利率3%计算3497239元;自2017年12月19日起按照月利率2%计算至足额付清之日止）;2.判令建安公司就丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店工程折价或拍卖所得款享有优先受偿权;3.远东公司对和兴公司所欠建安公司上述债务承担连带清偿责任;4.判令宦忠义在其未出资范围内对和兴公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5.判令本案诉讼费由和兴公司、远东公司负担。

一审法院认定事实：2015年1月1日，建安公司与和兴公司签订《广东省建设工程标准施工合同》（2009版），和兴公司将丹霞山北门水上入口综合服务区三期—酒店建设发包建安公司承包。2015年1月19日，和兴公司又与住宅建签订《施工合同》，和兴公司将丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店建设发包住宅建承包。两份施工合同的建设项目实际是同一项目丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店建设。施工合同签订后，项目工程由建安公司进行建设施工，2015年8月28日项目工程主体完工。2016年10月14日，建安公司向和兴公司递交丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店工程结算书（结算总价：57957410.84元），并于2016年11月28日向和兴公司发出工程联系单，要求和兴公司对丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店工程尽快审核结算。事后，和兴公司支付建安公司工程款1080万元，但未按工程结算足额支付给建安公司。建安公司于2017年11月23日诉至一审法院。2017年12月19日，和兴公司作为甲方，建安公司作为乙方，远东公司作为丙方签订《协议书》，协议书载明：“甲方‘丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店’建设需要，于2015年1月l日将该建设工程发包给仁化县建筑安装工程有限公司施工（以下称本项目），现已竣工，经双方验收合格，甲方于2017年8月2日开始全面精装修使用。现双方进行结算，就工程款支付事宜经协商一致如下：一、本项目建设施工情况：乙方已经完成了全部承包范围内的施工项目（阳台栏板、楼梯扶手的玻璃安装由甲方自行安排施工队伍完成）。二、本项目工程价款：根据乙方于2016年10月14日送审的结算书，工程总造价为人民币伍仟柒佰玖拾伍万柒仟肆佰壹拾元零捌角肆分整(￥57957410.84元)，截止签订本协议当天，乙方已收到工程款人民币壹仟零捌拾万元整（￥10800000.00元）。三、本项目工程最终结算款及逾期付款的约定l、结算依据：双方确认，以2015年1月19日，甲方与住宅建签订的《施工合同》合同条款（详见附件2）作为最终工程审核结算依据。2、最终结算工程款依据：双方确认，以2015年1月19日，甲方与住宅建签订的《施工合同》合同条款（详见附件2）作为最终工程审核结算依据。双方共同确认，本项目工程款暂定金额为伍仟万元整人民币（￥50000000.00元）。3、本项目工程款以第三方最终结算为准，双方必须配合结算审核工作。自本协议签订之日起三个月内完成结算，甲方逾期未完成结算，视为双方一致认可乙方于2016年10月14日送审的结算书，并以该结算书确定的工程总造价人民币伍仟柒佰玖拾伍万柒仟肆佰壹拾元零捌角肆分整（￥57957410.84元）为最终工程结算价。4、就本协议签订之前，关于甲方违约逾期付款，双方一致认可，以2015年1月19日，甲方与住宅建签订的《施工合同》合同条款（详见附件2）作为最终执行计算依据，计算至本协议签订之日止。四、甲方承诺并保证：1、就本项目，甲方认可乙方就丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店工程折价或拍卖所得款享有优先受偿权，同时，甲方承诺：每周或每月销售房产资金（扣除销售佣金、购房税费和项目营运费用）的20%，以房管监管账户每次提取的销售房款按上述比例支付给乙方。如甲方房管账户提取销售资金后无正当理由不支付乙方，甲方支付每次未付款的10%违约金乙方。2、由甲方抵押仁化县丹霞山北门水上入口服务区锦江大酒店Q栋丹霞大道106国道旁未网签二层以上房产共125套约8000平方米作为未付工程款抵押担保。3、甲方为乙方或乙方的债权人在解除查封两天内办理仁化县丹霞山北门水上入口服务区锦江大酒店Q栋二层以上网签40套左右房产（按本项目精装修销售样板房、每平方5000元的标准，每套房产面积不大于70平方米，合计价值2000万）到乙方或乙方指定的债权人名下，并办好预告登记，甲方付清未付工程款或付清网签债权人欠款后三天内乙方无条件退还未售房产或解除网签乙方债权人的房产给甲方。（房产预售房号详协议附件1）。4、如甲方在签订本协议的六个月内未能足额支付工程款，乙方有权向甲方主张逾期利息，按月利率2%计算，直至足额付清为止。5、涉案项目房产可由甲方或乙方销售，销售原则按甲方的代理公司同等销售条件执行。如甲方销售代理销售按本协议20%支付给乙方，乙方有权安排管理人员监督甲方销售实际情况。若乙方销售（扣除销售佣金、购房税费和项目营运费用）房款按单套房款计算扣除销售佣金、购房税费和项目营运费用）的30%支付乙方。6、甲方承担以下款项：乙方应支付给相关部门及甲方的所有款项，包括但不限于网签、预告、抵押登记等所产生的。五、本调解协议签订后两天内，乙方到仁化县人民法院申请解对甲方仁化县丹霞山北门水上入口服务区锦江大酒店Q幢丹霞大道106国道旁的查封、冻结等；甲方在2018年2月5日之前支付叁佰万元人民币给乙方；第一笔，乙方解除对甲方的查封、冻结当天支付壹佰万元工程款，第二笔，于2018年2月5日之前支付贰佰万元工程款。以上工程款项乙方优先支付给本工程的工人工资，由乙方提供各工班工资支付明细清单和各工班工人签字确认单；以上叁佰万元工程款不计入销售款分成比例。六、双方应诚信履行本结算协议，不得违约，如有违约，视为认可本协议之条款。如有因本协议产生纠纷，先协商解决，协商不成通过诉讼方式处理，由此产生的相关费用（包括但不限于诉讼费、鉴定费、保全费、律师代理费等）均由违约方承担。七、担保条款：丙方对本协议中甲方的债务承担连带责任保证，保证期间自主债务履行期届满之日起叁年。八、未尽事宜，双方可签订补充协议作为附件，补充协议与本协议具有同等法律效力。九、本协议壹式陆份，各方各持贰份。本协议经双方签字盖章后生效。十、保密条款：各方当事人均承诺并保证，严格遵守保密义务，在保密期六个月内，除各方当事人的股东及项目负责人外，不得向其他人员披露本协议之内容，如有违约，应承担赔偿各方损失之法律责任，造成严重损失的，依法向司法机关追究其刑事法律责任。附件1：房产预售房号。附件2：2015年1月19日，甲方与住宅建签订的《施工合同》条款。”协议签订后，和兴公司于2017年12月27日前向建安公司支付了100万元工程款。2018年3月8日，建安公司向一审法院变更诉讼请求，请求判决支持其诉求。

另查，宦忠义为和兴公司股东之一。公司章程约定，宦忠义以货币出资1402万元，总认缴出资1402万元，在2050年4月30日前缴足。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点如下：一、关于工程款如何确定问题：建安公司与和兴公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》是双方真实意思表示，建安公司在承建丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店工程完工后，于2016年10月14日向和兴公司递交工程结算书。从建安公司、和兴公司、远东公司三方于2017年12月19日签订的《协议书》来看，涉案工程已竣工，并经验收，和兴公司于2017年8月2日开始装修使用，明确了涉案工程价款为57957410.84元。虽然协议约定：“本项目工程款以第三方最终结算为准，双方必须配合结算审核工作。自本协议签订之日起三个月内完成结算，甲方逾期未完成结算，视为双方一致认可乙方于2016年10月14日送审的结算书，并以该结算书确定的工程总造价人民币伍仟柒佰玖拾伍万柒仟肆佰壹拾元零捌角肆分整（￥57957410.84元）为最终工程结算价。”但双方在协议签订之日起已过三个月，仍未完成结算，按协议约定，一审法院确认涉案工程款总价57957410.84元，和兴公司已向建安公司支付1180万元，和兴公司实欠建安公司工程款46157410.84元未能支付建安公司。

二、关于和兴公司是否应支付工程款及利息问题。按上述协议约定，一审法院认为，涉案工程总价57957410.84元，涉案工程已竣工验收，和兴公司于2017年8月2日接收工程并装修使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;”的规定以及《协议书》约定的：“如甲方在签订本协议的六个月内未能足额支付工程款，乙方有权向甲方主张逾期利息，按月利率2%计算，直至足额付清为止。”因此，和兴公司应当支付建安公司仍欠的涉案工程款并计付利息，利息计算方式为：1、以欠工程款47157410.84元为基数从2017年8月2日起按月利率2%计算至2017年12月27日止所得利息;2、以欠工程款46157410.84元为基数从2017年12月28日起按月利率2%计算至判决确定履行之日止所得利息。

三、关于优先受偿权问题。建安公司主张对丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店工程折价或拍卖所得款享有优先受偿权。涉案工程为建安公司承包建设，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，建安公司对丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店工程折价或拍卖所得款享有优先受偿权。

四、关于远东公司责任问题。由于远东公司与和兴公司、建安公司签订了《协议书》，约定了担保条款，远东公司对和兴公司的债务承担连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”以及《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第（一）项：“保证人向债权人保证债务人履行债务、债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任……”之规定，故远东公司对和兴公司所欠建安公司上述债务承担连带清偿责任。

五、关于宦忠义对和兴公司上述债务是否承担补充赔偿责任问题。宦忠义为和兴公司股东之一，和兴公司章程约定，宦忠义以货币出资1402万元，总认缴出资1402万元，在2050年4月30日前缴足。一审法院认为，股东应当按期足额向公司交付出资的义务，在股东出资期限尚未到期的情况下，公司不得要求股东交付出资，公司债权人亦无权要求股东承担补充赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。该规定明确股东应“按期”缴纳，宦忠义出资义务尚未到期。故建安公司要求宦忠义在其未出资范围内对和兴公司的上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2018年8月1日作出（2017）粤0224民初917号民事判决：一、限仁化县和兴实业投资有限公司于判决生效之日起十日内支付仁化县建筑安装工程有限公司工程款46157410.84元;二、限仁化县和兴实业投资有限公司于判决生效之日起十日内向仁化县建筑安装工程有限公司支付以工程款47157410.84元为基数从2017年8月2日起按月利率2%计算至2017年12月27日止所得的利息;三、限仁化县和兴实业投资有限公司于判决生效之日起十日内向仁化县建筑安装工程有限公司支付以工程款46157410.84元为基数从2017年12月28日起按月利率2%计算至本判决确定履行之日止所得的利息;四、仁化县建筑安装工程有限公司对丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店工程折价或拍卖所得款享有优先受偿权;五、深圳市远东旅游酒店管理有限公司对上述一、二、三项的债务承担连带清偿责任;六、驳回仁化县建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费294775元、财产保全费10000元、公告费560元，合计305335元，由仁化县建筑安装工程有限公司负担30854.5元;仁化县和兴实业投资有限公司、深圳市远东旅游酒店管理有限公司负担274480.5元。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和兴公司提交了下列证据：1.和兴公司与审计单位远盛公司工作往来邮件2份，拟证明建安公司的合同违反《建筑法》规定，结算单价违反地方规定，且结算资料不全，建安公司提交的工程结算书存在诸多问题，令工程总价虚高，其中部分问题违反地区相关法规，许多分项工程量也存在虚报，资料不全，单价不符等问题，且工程尚未完工，需考虑工程的质量是否达标。2.结算书，拟证明工程实际结算价格应为31326368.49元，而非建安公司主张的价格。3.建设工程结算及协议书，拟证明若地区规定工价，工程实际结算价格应为31326368.49元，但若按合同工价，工程实际结算价格应为39979550.44元，建安公司也知道自己提交的结算存在不合理之处，所以在2017年8月30日同意在最终结算前，按40000000元为总成总价，且需要重新结算。4.微信记录，拟证明和兴公司与建安公司签了协议之后通知对方把项目审核的资料提供给第三方审核，但是建安公司没有配合，所以一直没有审出来。5.养老保险缴费明细、员工放假通知、辞职信、吕永旺身份证复印件、辞职信批复，拟证明吕永旺不是和兴公司的员工，是临时工，其在2016年6月30日已经放假，8月30日辞职，吕永旺作出的行为不能代表公司。6.《关于申请“（2017）粤0224民初340号”工程造价鉴定服务费的函》，拟证明和兴公司一直都是要求第三方进行工程结算，但是建安公司不予配合，导致第三方结算无法进行。建安公司质证后认为：1.往来的邮件属于和兴公司的个人邮件往来，不符合法定证据形式。邮件对象落款是张耀双，其跟本项目没有任何关系。从时间上来看，是2017年6月18日的邮件，也就是在双方签订后续的补充协议之前一年多，是和兴公司的单方咨询，对其真实性、合法性、关联性都有异议。通过这两份邮件内容，特别是第二份邮件，可以体现出，和兴公司是在2017年之前就已收到所有的与本案工程结算有关的工程资料，由此可以证明本工程和兴公司一直故意、恶意拖欠工程款，拒不履行结算义务。2.结算书，严格来说不算证据，对其真实性、合法性、关联性都有异议，因为结算书是和兴公司单方制作的，没有工程项目各方的盖章确认，不符合结算书的法定要件，并且也只是一些复印件。3.建设工程结算及协议书，对其真实性、合法性、关联性予以认可，但是对其证明内容有异议。和兴公司早就收到了相关的结算材料，当时签这个协议书的原因是因为和兴公司恶意拖欠工程款，建筑公司多次恳请和兴公司付款30万元，但也是没有支付。4.微信记录，对真实性无异议，但是对其证明内容有意见，建安公司所有的结算资料在2017年之前都给了和兴公司，不存在不结算的情况，通过和兴公司提交的几份证据多次明确双方认可的事实，就是和兴公司恶意拖欠工程款。5.对身份证没有异议，养老保险明细应当核实原件，若没有原件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。员工放假通知和辞职信批复的真实性有异议，如果这是真实的，和兴公司应当在一审的时候就提交，这个显然有伪造证据的嫌疑。退一步讲，和兴公司一直没有将吕永旺离职的相关情况告知建安公司。6.《关于申请“（2017）粤0224民初340号”工程造价鉴定服务费的函》，这份证据如果有原件的话，对其真实性、合法性、关联性均予以认可，但要指出的是，函件载明：“我司已收到贵院转达的相关材料，现我司申请本项目鉴定费用”，从而可见，和兴公司在2017年10月23日之前已经收到了涉案工程的全部评估鉴定材料，可以完成对涉案工程的评估鉴定，和兴公司至今未完成此项工作是因为和兴公司恶意拖欠工程款、拒不履行结算义务。原审被告宦忠义认可和兴公司提交的证据。

建安公司提交了以下证据：1.工程联系函，拟证明吕永旺是和兴公司的代理人，和兴公司于2016年10月14日收到了工程结算书两本、结算资料一本，都是原件，当时是吕永旺签收的，和兴公司故意拖延、拒不履行工程款。2.和兴公司、远东公司的代表邝念青与建安公司的代表胡树林的微信记录，拟证明建安公司在2018年1月17日前，再次将所有结算资料递交给和兴公司、远东公司，和兴公司、远东公司的代表邝念青已确认收到。和兴公司、远东公司严重违约，拒不履行审核工程款的义务，恶意拖欠工程款。3.会议签到表，拟证明2016年11月21日，吕永旺作为和兴公司的职员代表参加涉案工程项目拖欠员工工资的会议。和兴公司的质证意见：工程联系函，不认可。吕永旺没有公司得到公司委托，也没有公司法人的签字和盖章，是建安公司自己制作出来的依据。2016年10月14日吕永旺根本不在和兴公司工作，吕永旺在7月初就已经停发了工资，建安公司可能用了其他不正当手段。会议签到表，吕永旺在该表签名只代表其个人参加过会议，并不能说明其代表和兴公司参加会议，和兴公司没有委托吕永旺参会，没有授权委托书，其参会只是个人行为，与和兴公司无关，该行为与和兴公司无任何关联。2016年11月22日，人社局召开的欠薪协调会，参会人员都是以个人名下前去讨薪，而不是作为公司代表发表公司意见。吕永旺参加欠薪协调会，无论什么目的，都不能否认2016年8月30日期提出辞职申请以及公司批复同意其辞职的事实。远东公司、原审被告宦忠义同意和兴公司的质证意见。

本院对双方提交的证据分析如下：对于和兴公司提交的第1项证据，系和兴公司与个人往来的咨询邮件，不具有证明力，本院不予采纳。第2项证据是和兴公司单方制作，没有工程项目各方的盖章，建安公司也不予认可，本院不予认可。第3项证据是建安公司递交给和兴公司，建安公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，本院对该证据予以认可，但该证据并不能达到和兴公司的证明目的。第4项微信记录，结合建安公司提交的证据2微信记录，可以看出，和兴公司仅仅提交了微信记录的前半部分，对于建安公司将所有结算资料递交给和兴公司、远东公司的记录却不予截取，因为双方都提交了该微信记录，本院对该微信记录的真实性予以确认，但是并不能达到和兴公司的证明目的。第5项证据，吕永旺是否辞职、何时辞职，相关材料均由和兴公司保存，一审期间和兴公司已经提出了吕永旺不能代表公司的抗辩，但却未提交该项具有证明力的重要证据。而根据建安公司提交的证据3会议签到表，吕永旺于2016年11月21日仍作为和兴公司的职员代表参加涉案工程项目拖欠员工工资的会议，与和兴公司出具的证据不相符。即使认定和兴公司提交的该项证据真实，吕永旺于2016年8月30日辞职，但和兴公司并未向建安公司告知吕永旺已经离职的事实。第6项证据，仅能证明和兴公司在（2017）粤0224民初340号中就丹霞山北门水上入口综合和服务器三期锦江大酒店的工程总造价申请过鉴定，并不能证明建安公司在签订《协议书》后不配合和兴公司进行鉴定。对于建安公司提交的证据1、3，签名人均为吕永旺，工程联系函的时间点与《协议书》的条款也能对应，本院对上述证据予以确认。证据2与和兴公司提交的证据4可以相互对应，本院对该证据的真实性予以确认。从该微信记录分析，和兴公司、远东公司已经收到了工程结算资料。本院对该证据予以采纳。

本院对一审查明的事实予以确认。

此外，本院另查明，2017年5月3日，住宅建以和兴公司为被告，建安公司、胡树林为第三人，向仁化县人民法院起诉，请求和兴公司支付工程款。住宅建于2018年3月8日向仁化县人民法院提出撤诉申请，同日，仁化县人民法院作出（2017）粤0224民初340号民事裁定，准许原告韶关市住宅建筑工程有限公司撤诉。

还查明，建安公司的营业执照显示经营范围：土木工程建筑、安装、室内外装修、房地产开发、文物保护工程综合施工（依法须经核准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

再查明，和兴公司、远东公司于2018年7月3日向一审法院申请就丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店的工程总造价进行鉴定。一审法院于2018年7月5日作出《不准许鉴定通知书》，以和兴公司、建安公司、远东公司已于2017年12月19日对涉案工程价款签订了《协议书》，且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，对和兴公司、远东公司的工程造价鉴定申请不予准许。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对和兴公司、远东公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，根据和兴公司、远东公司的上诉意见，本案争议焦点是：一、和兴公司与建安公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》是否有效；二、双方签订《协议书》后在三个月内未进行第三方结算的责任应由谁承担；三、一审法院未对涉案工程进行工程款鉴定是否违反程序；四、远东公司应否承担担保责任。

一、关于和兴公司与建安公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》是否有效的问题。和兴公司上诉认为胡树林挂靠在建安公司名下承接涉案工程。但该主张仅有和兴公司的口头陈述，和兴公司并未提交任何证据予以佐证。从现有证据分析，建安公司享有土木工程建筑、安装、室内外装修、房地产开发、文物保护工程综合施工资质。《广东省建设工程标准施工合同》也是由建安公司的法定代表人吴飞宇签名加盖公司印章。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，和兴公司应承担举证不能的法律后果。因此，在和兴公司未提交任何证据证明《广东省建设工程标准施工合同》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形的情况下，本院认定《广东省建设工程标准施工合同》有效。退一步而言，即便和兴公司的主张成立，涉案工程是胡树林挂靠在建安公司名下承建，实际施工人系胡树林，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，和兴公司与建安公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》无效。合同虽然无效，但是建安公司与和兴公司、远东公司签订了《协议书》。涉案工程已竣工验收合格，和兴公司已经使用涉案工程，双方在《协议书》中对工程款进行了确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，和兴公司仍应支付工程款。

二、关于双方签订《协议书》后在三个月内未进行第三方结算的责任应由谁承担的问题。和兴公司、远东公司上诉认为建安公司拒绝提交书面结算资料，不配合结算审核工作，导致无法进行第三方结算。从双方二审期间提交的微信记录分析，在和兴公司要求建安公司发送土建结算资料的第二天，建安公司已经将相关资料发送到了和兴公司工作人员的邮箱，和兴公司也明确回复收到，因此，和兴公司、远东公司认为建安公司拒绝配合进行第三方审核的主张与事实不符，本院对该上诉主张不予支持。

三、关于一审法院未对涉案工程进行工程款鉴定是否违反程序的问题。一审法院于2017年11月23日立案对本案进行审理，和兴公司、远东公司于2018年7月3日向一审法院申请就丹霞山北门水上入口综合服务区三期锦江大酒店的工程总造价进行鉴定。和兴公司、远东公司提交申请的时间已经远远超过了举证期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，一审法院对和兴公司、远东公司的申请不予准许，符合法律规定，本院予以认同。

四、关于远东公司应否承担担保责任的问题。远东公司自愿作为担保人在《协议书》上签名盖章，其认为《协议书》无效，但其并未提交证据证明《协议书》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。远东公司主张《协议书》是建安公司乘人之危，迫使其在违背真实意思的情况下签订的显示公平的合同。远东公司对于该主张并未提交任何证据证明，亦未向请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该《协议书》，因此，远东公司该上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第一项的规定判决远东公司承担连带清偿责任，于法有据，本院亦予维持。

综上所述，和兴公司、远东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费123800元，由仁化县和兴实业投资有限公司、深圳市远东旅游酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　神玉嫦

审判员　　黄颖红

审判员　　梁晓芳

二〇一八年十二月二十六日

书记员　　陈　灿