菏泽市定陶区发展和改革局、山东富诚工程施工有限公司定金合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁17民终2939号

上诉人（原审被告）：菏泽市定陶区发展和改革局，住所地：菏泽市定陶区人民政府院内**。

法定代表人：李伟，该局局长。

委托诉讼代理人：张建彬，山东陶城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艳茹，山东陶城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东富诚工程施工有限公司，住所地：山东禹城市汉槐街**。

法定代表人：贾吉臣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵天，山东康桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋琰，山东康桥律师事务所律师。

上诉人菏泽市定陶区发展和改革局与被上诉人山东富诚工程施工有限公司定金合同纠纷一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院(2021)鲁1703民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人菏泽市定陶区发展和改革局的委托诉讼代理人张建彬、王艳茹，被上诉人山东富诚工程施工有限公司的委托诉讼代理人赵天、宋琰参加庭审，本案现已审理终结。

菏泽市定陶区发展和改革局不服原审判决,上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。事实及理由：一、菏泽市定陶区公共资源交易中心是收取履约保证金、农民工工资保证金、中标保证金的独立事业单位，一审漏列诉讼主体，程序违法。菏泽市定陶区公共资源交易中心由菏泽市定陶区政务服务中心管理办公室设立，在菏泽市定陶区事业单位监督管理局事业法人登记，法定代表人田瑞强，统一社会信用代码12371727ＭＢ2649882Ｂ，地，地址菏泽市定陶区中心是根据《山东省公共资源交易平台管理暂行办法》设立的公共资源交易平台运行服务机构，一审也已经查明相关保证金是依法通知投标人向该中心预交。该中心为独立事业法人，保证金也非上诉人掌控，一审应列其为被告参加本案诉讼，或将其列为第三人参加诉讼，以便查明案情公正判决，一审漏列了应当参加本案诉讼的诉讼主体，不仅程序违法，还直接导致实体判决错误。二、一审未查明、未论证上诉人与菏泽市定陶区公共资源交易中心之间的法律关系，径行判决由上诉人返还部分保证金不当。上诉人也不可能直接履行返还义务。如此裁判，也势必导致判决书生效后的执行不能。三、被上诉人违反涉案《合同协议书》约定，构成严重违约，上诉人即便能够单独成为适格的被告主体，也没有义务返还其各项保证金。1、被上诉人交纳的“履约保证金及农民工工资保证金”其法律性质是履约“定金”，应该适用法律关于定金不超过价款20%标准规定。2016年10月12日，被上诉人参加涉案工程竞标，并最终以380万元价格中标。2017年3月10日，被上诉人与上诉人签订涉案《合同协议书》。该合同12.6约定“开工令之日起五日内进入工地，逾期三日后视为自动放弃，没收履约保证金和农民工工资保证金。”同时招标文件第21页3.4.5载明“投标人无正当理由拒签合同协议书、未按规定时间进场开工的投标保证金将被没收。从以上合同约定及招标文件要求可知，被上诉人交纳的“履约保证金及农民工工资保证金”其法律性质是履约“定金”，应该适用法律关于定金的规定，被申请人严重违约，其无权主张返还。根据法律规定，支付定金比例不得超过合同加款的20%，本案，招标文件中的招标控制价是5306401.25元，如按规定计算定金应为106万元，定陶区公共资源交易中心仅收取被上诉人80万元的履约保证金、农民工工资保证金及5万元的投标保证金，并不违反法律规定。2、被申请人严重违约，无权主张返还。2017年3月12日，被上诉人收到监理的开工令后一直未开工，2017年4月11日，被上诉人收到监理指令单责令其开工后仍未按时施工。在此期间，被上诉人多次以材料价格上涨申请提高工程造价，但涉案合同15.1明确规定“合同价款采用固定单价（工程签证变更除外），在合同实施间不因市场、政策变化而变动”。故，上诉人未同意该申请。因被上诉人拒不开工，严重违反招标文件和合同协议构成违约，且2017年6月16日，被上诉人也向上诉人提出解除涉案合同申请，2017年8月3日，上诉人向被上诉人发函解除合同，并告知按合同约定各项保证金85万元不应返还。一审应尊重上诉人及被上诉人之间的约定及招标文件要求，不应仅认定履约保证金为38万元，更不应将其余的42万元认定为超出交纳的部分，因此，一审认定事实错误。四、一审适用法律错误。一审依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第58条规定，判决履约保证金不得超过中标价的10%，对此，上诉人认为，该条例仅为管理性强制规定，不是效力性强制规定，且涉案“履约保证金、农民工工资保证金、投标保证金”是由上诉人与被上诉人自愿约定的，属双方当事人意思自治，一审应尊重当事人的约定，不应适用条例规定判决返还履约保证金。综上，一审判决程序违法，认定部分事实错误，适用法律错误，判决错误，请求撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求。

山东富诚工程施工有限公司二审答辩称：请求法院驳回上诉人的上诉请求。一、根据原审庭审过程中上诉人的自认和法庭查明的事实，被上诉人系依据上诉人的指示将涉案相关款项交付至公共资源交易中心账户，上诉人委托招标公司发布的招标公告也明确要求涉案保证金缴纳至公共资源交易中心账户，被上诉人与该中心并无直接权利义务关系，该款项的收取和返还主体均为上诉人，上诉人以此为由要求撤销原判没有事实和法律依据，不符合基本逻辑。二、区分违反的规定是管理性强制性规定，还是效力性强制性规定，意在判断合同的效力。既然上诉人已认定招投标法实施条例为强制性规定，则任何民事主体在民事活动中都应依法依规而行，不能约定排除适用。上诉人作为行政机关更应该比一般的民事主体更为严格的遵守各项法律法规和管理条例，招投标法实施条例作为规范招投标活动的法律法规，现行有效，一审法院适用该条例作为判决依据完全符合法律规定，上诉人所谓管理性强制性规定就无需遵守，不应适用，该逻辑是不能成立的。

山东富诚工程施工有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告返还履约保证金及农民工工资保证金80万元、投标保证金5万元、中标服务费3.5万元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理认定如下事实：2016年8月29日管理办公室作为招标人委托山东鲁投招标有限公司以公开招标方式招募全国新增千亿斤粮食生产能力规划定陶区2015年田间工程建设项目（第二批）五标段项目（以下简称“涉案项目”）施工人。原告依招标公告于2016年9月2日安装招标文件要求向菏泽市定陶区公共资源交易中心账户缴纳了履约保证金及农民工工资保证金80万元、投标保证金5万元、中标服务费3.5万元，并于2016年10月12日递交招标文件，参加了涉案项目投标。2016年12月2日招标代理人山东鲁投招标有限公司及管理办公室联合向原告发出《中标通知书》。

2017年3月10日菏泽市定陶区与山东省禹城市外资机械施工有限公司签订的《合同协议书》一份，载明：“合同协议书，发包人：菏泽市定陶区，承包人：山东省禹城市外资机械施工有限公司，全国新增千亿斤粮食生产能力规划定陶县2015年田间工程建设项目（第二批）（项目编号：ＳＤＬＴＺＢ2016-022），发包人为菏泽市定陶区（建设单位名称，以下简称“发包人”），在国内以公开招标方式确定施工单位，经评标委员会评审确定山东省禹城市外资机械施工有限公司（承包单位名称，以下简称“承包人”）为第五标段中标单位，双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》和其他法律、法规的规定，并按照平等自愿的原则达成如下协议，并于2017年3月10日在菏泽市定陶区签署了本协议书。1、本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书；（2）招标文件、补充通知及投标文件；（3）专用合同条款；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）已标价工程量清单；（7）图纸；（8）其他合同文件。2、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3、签约合同价：人民币（大写）：叁佰捌拾万元整（小写）：3800000.00元。4、承包人项目经理：孙军。5、工程质量符合国家质量验收规范规定合格标准。6、本项目采用商砼（含泵送剂）如发包人或监理单位对商砼质量提出疑问，承包人必须到发包人指定的厂家进料，并向发包人提供进货合同书及进货单。7、中标人自行采购的材料、设备必须由招标人、监理单位及施工单位三方签字认可（其质量符合国家质量验收标准），凡纳入省市备案范围的，必须使用备案产品。8、若中标人不能按照招标文件、工程量清单、图纸及投标文件的要求完成施工，招标人有权没收其履约保证金和农民工工资保证金并另行组织招标，并要求承包人赔偿由此造成的一切经济损失。9、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。10、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。11、承包人应按照招标人指示开工，工期为日历天。12、本协议书经双方法定代表人或其授权项目经理签名，并分别盖本单位公章，在办理公证手续后生效，公证费由承包人负担。13、本协议书一式陆份，其中正本贰份，合同双方各执壹份正本和壹份副本，公证处壹份副本，招标代理壹份副本。14、合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。发包人：菏泽市定陶区加盖公章，李伟手章，承包方：山东省禹城市外资机械施工有限公司加盖公章，2017年3月10日”。合同签订后，被告未实际施工。

同时查明：山东省禹城市外资机械施工有限公司变更为山东富诚工程施工有限公司。

上述事实由原、被告当庭陈述及所举证据在卷为证。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则。根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。原告签订合同后，无正当理由拒不履行合同义务的行为，已构成根本性违约，且涉案合同也无继续履行的可能，故原告依法应当承担违约责任。履约担保是工程发包人为了防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。本案中，原告中标合同金额为380万元，但根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条的规定：“履约保证金不得超过中标合同金额的10%”，即为38万元。原告实际交纳80万元，对超出交纳的部分42万元，原告要求返还，符合规定，一审法院予以支持；关于投标保证金5万元，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”，故原告要求返还投标保证金5万元，符合规定，一审法院予以支持；涉案建设工程未实际施工，不涉及农民工工资发放问题。原告参加招标并最终中标，其已经享受了中标服务，该款也已支付给招标代理公司，原告要求返还中标服务费3.5万元，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告菏泽市定陶区发展和改革局返还原告山东富诚工程施工有限公司超出的部分保证金42万元；二、被告菏泽市定陶区发展和改革局返还原告山东富诚工程施工有限公司投标保证金5万元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二项内容于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6325元，由原告山东富诚工程施工有限公司负担2966元，被菏泽市定陶区发展和改革局告负担3359元。

二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。本案中，根据现有证据显示，被上诉人系依据上诉人的指示将涉案相关款项交付至公共资源交易中心账户，上诉人委托招标公司发布的招标公告也明确要求涉案保证金缴纳至公共资源交易中心账户，因此一审法院据此认定案涉款项的收取和返还主体均为上诉人并无不当。

第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”本案中，上诉人指出招标文件中的招标控制价是5306401.25元，但案涉中标合同金额为380万元，应以案涉中标合同金额为准。另外，《中华人民共和国招标投标法实施条例》无论是管理性强制性规定抑或是效力性强制性规定，作为规范招投标活动的法律法规且现行有效，一审法院适用该条例作为判决依据并无不当。

综上所述，上诉人菏泽市定陶区发展和改革局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6718元,由菏泽市定陶区发展和改革局承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　田佰旺

审 判 员　朱晨曦

审 判 员　史春雷

二〇二一年八月二十六日

法官助理　王　群

书 记 员　邓亚娉