***、韶关太保置业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤02民终2893号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年11月16日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。

委托诉讼代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢弥坚，广东众同信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：韶关太保置业发展有限公司。住所地：广东省南雄市东莞大岭山（南雄）产业转移园管理处9楼904-908室。

法定代表人：陈奕锦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严斌，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：广东明日时富担保有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福田街道福华路322号文蔚大厦9楼9A室。

法定代表人：胡国英，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：南雄市人民政府。住所地：广东省南雄市雄州大道中389号。

法定代表人：柯建忠，该市市长。

委托诉讼代理人：袁志强，广东天行健律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶永跃，该单位工作人员。

原审第三人：南雄市市政工程建设公司。住所地：广东省南雄市雄中路415号（原市自然资源局办公楼）。

法定代表人：何红永，该公司总经理。

原审第三人：南雄市建筑安装工程公司。住所地：广东省南雄市东莞大岭山（南雄）产业转移园扩园A-1地块综合办公楼一楼。

法定代表人：石小军。

上诉人***因与被上诉人韶关太保置业发展有限公司（以下简称太保置业公司）、广东明日时富担保有限公司（以下简称明日时富公司）、南雄市人民政府，原审第三人南雄市市政工程建设公司（以下简称南雄市政公司）、南雄市建筑安装工程公司（以下简称南雄建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南雄市人民法院（2019）粤0282民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人谢弥坚，被上诉人太保置业公司的委托诉讼代理人严斌，南雄市人民政府的委托诉讼代理人袁志强到庭参加诉讼。被上诉人明日时富公司、原审第三人南雄市政公司、南雄建安公司经本院合法传唤并未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.依法改判太保置业公司支付工程款29854934.41元，并以29854934.41元为本金，自2017年5月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止；3.依法改判明日时富公司、南雄市人民政府对太保置业公司的支付义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由太保置业公司、明日时富公司、南雄市人民政府负担。事实及理由：一、一审判决事实审查不清，在***被欺诈的情况下，应根据合同约定据实结算。按照《南雄市（东莞）大岭山产业转移园区平基土石方工程施工合同》第14条约定：“工程在开工前甲、乙双方的工程师一起汇审图纸的标高、工程量、土石方比例”，可见，双方包括***在一审判决中所引用确认的土石方比例1:9.03,仅仅是在工程开工前所预估的大致比例。而根据第15条约定：“乙方在完成承包范围内工程、竣工验收报告经甲方认可并向甲方移交竣工验收备案所有资料后，乙方提交《最终结算申请报告》作为最终结算支付的依据性文件”、第17条：“《最终结算申请报告》为工程结算的唯一依据”。可见，双方约定的结算方式为据实结算。而根据在一审诉讼过程中调取的证据，***所做的土石方工程量中，其真实的比例，就是在工程完工后，由韶关市中一工程造价咨询有限公司出具的《关于“韶关太保置业发展有限公司”在“东莞大岭山（南雄）产业转移园二期”已投入建设（不含自用）项目费用的报告》中所确认的1:7.98。该比例的得出，正是因为原预估比例错误，并经过南雄市园方投资有限公司（代表南雄市人民政府，以下简称园方公司）、太保置业公司、韶关地质工程勘察院（原1:9.03比例报告出具方）、南雄市政公司（即本案第三人，***挂靠单位）、韶关市中一工程造价咨询有限公司人员召集会议所重新确认的真实比例。该份报告重新出具后，太保置业公司并未告知***，并且在据实结算的情况下，欺瞒***，要求***确认按原土石方比例进行结算。同时，以新的比例与南雄市人民政府进行结算，中间的差额接近千万。无论从事实角度或是法律角度来讲，在工程据实结算的情况下，太保置业公司、明日时富公司、南雄市人民政府均没有权利利用这一事实从中赚取差额，而***获取工程款的权利，亦应建立在真实的工程量之上。因此，***所应获得的工程款，根据据实结算后，应为29854934.41元，而非被欺瞒后所进行确认的16100163元。二、明日时富公司、南雄市人民政府应对上述工程款承担连带责任。根据一审判决认定的事实，太保置业公司、明日时富公司、南雄市人民政府之间的合作协议约定，明日时富公司、南雄市人民政府约定将合作协议的权利义务交由太保置业公司、南雄市人民政府实际履行。该合作协议已由韶关市中级人民法院判决认定协议合法有效，关于土地出让部分条款无效。根据《关于东莞大岭山（南雄）产业转移工业园二期开发合作伙伴关系的说明函》、《东莞大岭山（南雄）产业转移工业园（精细化工、电气机械器材制造）区合作协议书》、《东莞大岭山（南雄）产业转移工业园（精细化工、电气机械器材制造）区补充协议书》显示，太保置业公司、明日时富公司、南雄市人民政府均属于案涉工程的合作开发人。《关于收购广东明日时富担保有限公司、韶关太保置业发展有限公司在东莞大岭山（南雄）产业转移工业园区二期范围内建设成果（资产）的协议》及一审庭审笔录显示，南雄市人民政府已与太保置业公司、明日时富公司达成案涉工程资产收购协议。根据一审提交的证据，太保置业公司、明日时富公司、南雄市人民政府均在案涉工程中存在拨付过工程款、享有项目收益权利、进行委托工程量鉴定、参与工程量认定与结算等一系列实质参与开发项目的行为。基于权责一致原则，合作双方共享利润，则应当共担风险。因此，案涉建设工程施工合同虽由合作合同一方当事人作为发包人与承包人签订，但合作合同另一方当事人（南雄市人民政府）亦系案涉建设工程的共同受益人，故因案涉建设工程施工合同而产生的权利义务应由合作合同双方当事人共同承受。另，根据《协议书》中关于太保置业公司、原审第三人的承诺，欠付的工程款应由园方公司（庭审中已确认为代南雄市政府行使权利）在收购太保置业公司、明日时富公司关于园区二期建设成果价款中优先支付给***。综上所述，***认为一审认定事实错误，且在法律适用过程中，仅根据合同相对性考虑，而未因建设工程施工合同纠纷的特殊性进行责任认定，特向法院提起上诉。为维护***的合法权益，请求二审法院判如所请。

太保置业公司辩称,与一审意见一致。

南雄市人民政府辩称，一、南雄市人民政府不是本案所涉建设工程的发包人，与太保置业公司不存在建设工程施工合同关系，***作为实际施工人要求南雄市人民政府对案涉工程款承担连带清偿责任没有法律依据。二、根据已生效的（2019）粤02民初19号民事判决书，太保置业公司、明日时富公司应向南雄市人民政府返还2.17亿元土地出让金，该债权已远超南雄市人民政府应支付给太保置业公司、明日时富公司收购工作成果（资产）价136392551.05元，债权债务冲抵后，南雄市人民政府对太保置业公司、明日时富公司不存在尚欠债务。而且事实上，南雄市人民政府从未向***承诺将应付给太保置业公司、明日时富公司收购工作成果（资产）价款优先支付给***。三、根据责任法定原则及目前实施的《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款的规定，连带责任由法律规定或者当事人约定，***主张南雄市人民政府应当对太保置业公司债务承担连带责任应当有相应的法律依据。但本案中，***却未能提出任何应当由南雄市人民政府承担连带责任的法律依据，其要求南雄市人民政府承担连带责任的诉请理应予以驳回。四、本案所涉《二期土石方工程结算确认单》合法有效，《南雄市（东莞）大岭山产业转移园区平基土石方工程施工合同》的发包人太保置业公司及承包人南雄市政公司均予以确认。***并非施工合同的当事人，无权要求变更合同各方就建设工程价款达成的结算。五、根据《南雄市（东莞）大岭山产业转移园区平基土石方工程施工合同》第14条约定以及各方最终结算所签订的《二期土石方工程结算确认单》，无论从合同约定还是各方实际结算行为来看，均证明结算应当根据合同双方确认的土石方比例作为结算依据。而且事实上，在土石方工程施工后，根本无法准确测量土石方比例，而是经过相关技术手段进行推测。因此，***要求依据韶关中一工程造价咨询有限公司所依据合同以外的当事人委托所确定的土石方比例调整结算造价与施工合同约定不符。综上，***的上诉请求无理，请求法院依法驳回***上诉请求，维持一审判决。

明日时富公司、南雄市政公司、南雄建安公司经本院合法传唤并未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判令太保置业公司偿还所欠工程款及承诺担保利息共计29854934.41元；2.请求法院判令太保置业公司支付逾期付款利息至清偿之日止（自2016年11月8日起按银行同期贷款利率暂计至2018年12月16日为3029239.21元）；3.请求法院判令明日时富公司、南雄市人民政府对太保置业公司承担连带清偿责任；4.请求法院依法确认***对所完成的工程部分依法享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程款优先权；5.本案诉讼相关费用由太保置业公司、明日时富公司、南雄市人民政府负担。以上诉讼请求暂计为32884173.62元。

一审法院认定事实：2012年2月21日，明日时富公司与南雄市人民政府签订了《东莞大岭山（南雄）产业转移工业园（精细化工、电器机械器材制造）区合作协议书》（以下简称合作协议）及《补充协议书》，协议约定由明日时富公司、南雄市人民政府合作开发东莞大岭山（南雄）产业转移工业园精细化工、电器机械器材制造区（简称园区二期）项目，协议还约定了双方的权利义务、利润等内容。因明日时富公司无相关资质，不能作为业主方在南雄市进行开发工程（包括土石方工程）发包，遂由明日时富公司法定代表人胡国英按照明日时富公司、南雄市政府的合作协议，于2012年7月25日经韶关市工商局批准设立太保置业公司作为东莞大岭山（南雄）产业转移工业园二期的项目公司，并由明日时富公司、南雄市人民政府约定将合作协议的权利义务由太保置业公司、南雄市人民政府实际履行。

2012年7月26日，由***与南雄市政公司进行项目合作经营，并挂靠南雄市政公司、南雄建安公司的名义同时与太保置业公司签订《南雄市（东莞）大岭山产业转移园区平基土石方工程施工合同》，约定由南雄市政公司进行土石方开挖、运输、平基土石方工程，承包方式为：包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包验收、包税金（3.6%）、包场内运距、石方按每立方米单价22元，土方每立方米单价7.4元。付款方式：在承包方（即南雄市政公司）实际工程施工量达到人民币20000000元之日起，按每月实际工程施工量80%付款，且在核实工程量后当月30日付款，工程完工验收合格后付至总工程款的95%，验收合格后一个月内付至工程款的97%，一年内无质量问题全额付清。施工合同签订后，由***进场进行实际施工，并由东莞大岭山（南雄）产业转移工业园管理处发出工程开工令。***将工程按期完工后，2017年5月3日，由太保置业公司与南雄市政公司、南雄建安公司、***四方签订了一份《协议书》对***的工程量及价款进行了约定，并签订了二期土石方工程结算确认单，明确土石方比例为27%（土方）：73%（石方）、土石方量、超挖工程量、单价等相关结算因素，该确认单确认***的未付款为16100163元。明日时富公司、南雄市人民政府未在确认单上盖章签字。

2015年2月13日，南雄市人民政府与太保置业公司、明日时富公司签订一份收购协议，由南雄市人民政府委托园方公司收购太保置业公司、明日时富公司在东莞大岭山（南雄）产业转移园区二期范围内建设成果（资产），双方约定由韶关中一工程造价咨询有限公司对太保置业公司、明日时富公司在东莞大岭山（南雄）产业转移园区二期范围内建设成果（资产）进行评估，韶关中一工程造价咨询有限公司于2016年12月12日出具费用报告，土石方比例为1（土方）：7.98（石方），减去需负担的债务，最终费用总计为136392551.05元。

***认为太保置业公司对***隐瞒收购协议的测算结果，导致***基于错误的认定签订工程结算单，***的真实工程量及工程款应当为土方521729.588m3，合计3860798.951元；石方4163402.112m3，合计91594846.46元。基于太保置业公司支付且由***确认的已付款，太保置业公司所应承担的工程款应为：96176134.41元总工程款+3000000元***替太保置业公司担保借款5000000元（用于工程建设）利息-875000元代付***利息+388800元补南雄市政公司税金-68835000元已付款=29854934.41元。***为此向一审法院提起诉讼，并提出上列诉讼请求。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为：1.***与太保置业公司签订的《南雄市（东莞）大岭山产业转移园区平基土石方工程施工合同》是否有效；2.***诉请的工程款应如何计算；3.***请求的违约金（利息）能否支持；4.明日时富公司、南雄市政府是否应当对***诉请的工程款承担责任；5.***对已完成的工程是否享有优先受偿权。

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案于2019年1月2日立案，本案当事人发生纠纷的时间在民法典实施前，因此，本案应适用当时的法律及司法解释的规定。下面就本案的争议焦点作分别论述：

关于焦点1，关于本案建设工程施工合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，***与南雄市政公司进行项目合作经营，并挂靠南雄市政公司、南雄建安公司同时与太保置业公司签订的《南雄市（东莞）大岭山产业转移园区平基土石方工程施工合同》，违反了上述法律规定，应认定为无效的合同。

关于焦点2，关于***主张的工程款应如何计算的问题。***与太保置业公司、南雄市政公司、南雄建安公司四方签的《协议书》对***的工程量及价款进行了核算，并签订了《二期土石方工程结算确认单》，明确土石方比例为27%（土方）：73%（石方）、土石方量、超挖工程量、单价等相关结算因素，并确认***的未付款为16100163元。该协议是四方的真实意思表示，该民事行为合法有效，对四方均有约束力，一审法院对此予以确认。现***要求按南雄市人民政府与明日时富公司的《收购协议》及韶关中一工程造价咨询有限公司出具的《费用报告》中确定的土石方比例来计算其未付工程款，并最终认为***的未付款应为29854934.41元的诉讼请求。一审法院认为，该《收购协议》为园区二期开发合作方的南雄市人民政府与太保置业公司之间的协议，其约定由韶关中一工程造价咨询有限公司对一方的建设成果及资产进行评估，双方均不得就评估结论提出异议。可见，该协议是南雄市人民政府与明日时富公司之间带有对赌性、风险性的权利义务约定，该评估结论仅对《收购协议》的双方有约束力，而对作为实际施工人的***是不具有约束力的，***主张按韶关中一工程造价咨询有限公司出具的《费用报告》中确定的土石方比例来确定其未付工程款，依据不足，一审法院不予支持。

关于焦点3，***的未付款应否计付利息的问题。一审法院认为，基于焦点1，***与太保置业公司签订《南雄市（东莞）大岭山产业转移园区平基土石方工程施工合同》无效，***请求太保置业公司支付违约金（以未付工程款自2016年11月8日起按银行同期贷款利率支付利息）没有合同依据，且双方在结算协议及结算确认单上并没有约定具体的付款期限。经一审法院向***释明法律，***变更此诉讼请求为要求太保置业公司支付逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案双方的结算时间为2017年5月3日，***起诉的未付款利息的请求可从2017年5月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。***请求自2016年11月8日起算，一审法院不予支持。

关于焦点4，明日时富公司、南雄市人民政府是否应当对***诉请的工程款承担责任的问题。关于明日时富公司应否承担责任的问题，根据合同相对性原则，明日时富公司不是本案施工合同的当事人，与***不存在合同上的权利义务关系。***请求明日时富公司对未付工程款承担责任于法无据，一审法院不予支持。关于南雄市人民政府是否应当承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，建设工程施工合同的主体为实际施工人、发包人、转包人或者违法分包人。本案中，南雄市人民政府不是本案土石方建设工程的发包人，与***不存在合同关系，也不存在法律规定的权利义务关系。南雄市人民政府与太保置业公司不是建设工程施工合同关系而是合作关系，与***主张的合同关系是另一个法律关系。***作为实际施工人依据与太保置业公司签订的施工合同要求南雄市人民政府对本案工程款承担连带清偿责任不符合我国法律关于合同相对性的原则，也没有法律依据，应予驳回。

关于焦点5，***对已完成的工程是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，建设工程价款优先受偿权的诉讼时效期限为六个月。而本案***自签署《二期土石方工程结算确认单》之日起至***提起本案诉讼已超过六个月。因此，***主张对本案建设工程价款享有优先受偿权没有法律依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，于2021年7月26日作出（2019）粤0282民初19号民事判决：一、限韶关太保置业发展有限公司于判决生效之日起三十天内向***支付工程款16100163元及逾期付款利息（以16100163元为本金，自2017年5月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回***在本案中提出的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费206221元，由***负担94860元，韶关太保置业发展有限公司负担111361元。

二审中，当事人均没有提交新证据。

对于一审法院认定的事实，本院予以确认。

本院另查明，二审庭询时，***明确其上诉请求金额的计算方法为以二期土石方工程结算确认单确认的土石方总量4685131.70m3为基数，按照《关于“韶关太保置业发展有限公司”在“东莞大岭山（南雄）产业转移园二期”已投入建设（不含自用）项目费用的报告》确定的土石方比例1：7.98，其中石方单价为22元/m3,土方单价为7.4元/m3计算的土石方工程款+指挥部填土工程价款720489元+垫付利息3000000元-太保代***付方少清利息875000元+补市政公司税金388800元-已付款68835000元。而《二期土石方工程结算确认单》确认的16100163元的计算方法为以二期土石方工程结算确认单确认的土石方总量4685131.70m3为基数，按照石方占73%、土方占27%的比例，其中石方单价为22元/m3,土方单价为7.4元/m3计算的土石方工程款+指挥部填土工程价款720489元+垫付利息3000000元-太保代***付方少清利息875000元+补市政公司税金388800元-已付款68835000元。

还查明，（2019）粤02民初19号民事判决查明南雄市人民政府于2013年8月15日作出《南雄市人民政府关于同意授权韶关太保置业发展有限公司实施东莞大岭山（南雄）产业转移工业园二期城镇化建设项目的批复》，同意太保置业公司作为东莞大岭山（南雄）产业转移工业园二期城镇化建设项目的建设主体，负责对东莞大岭山（南雄）产业转移工业园二期项目的招商引资、土地开发、厂房建设、办公楼以及产业园区相关配套基础设施建设，依法依规对该片区进行资源整合、投资和经营并享有投资收益。

本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因引发本案纠纷的法律事实均发生在民法典施行前，故本案仍应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、土石方工程款按何种比例计算；二、南雄市人民政府、太保置业公司应否对太保置业公司欠付的工程款承担连带责任。

一、关于土石方工程款按何种比例计算的问题。***上诉认为太保置业公司存在欺诈行为，隐瞒了《关于“韶关太保置业发展有限公司”在“东莞大岭山（南雄）产业转移园二期”已投入建设（不含自用）项目费用的报告》的内容而与其签订《二期土石方工程结算确认单》《协议书》，故不应按照其被欺诈的比例（73%：27%）计算土石方工程款，应按照韶关市中一工程造价咨询有限公司出具的《关于“韶关太保置业发展有限公司”在“东莞大岭山（南雄）产业转移园二期”已投入建设（不含自用）项目费用的报告》中所确认的1:7.98比例计算土石方工程款。对此，本院认为，《二期土石方工程结算确认单》《协议书》是当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力，各方法事人均应按照协议约定履行。《关于“韶关太保置业发展有限公司”在“东莞大岭山（南雄）产业转移园二期”已投入建设（不含自用）项目费用的报告》是太保置业公司与方园公司之间因资产收购问题而委托韶关中一工程造价咨询有限公司而作出的项目费用报告，是太保置业公司与案外人间的约定，太保置业公司未向***出示该报告并无不当，不足以证明太保置业公司存在隐瞒、欺诈的情况。其次，***作为案涉土石方工程的实际施工人，其对案涉工程的施工情况应是清楚知晓，其选择与太保置业公司等签订《二期土石方工程结算确认单》《协议书》，并最终确定土石工程量按照73%:27%比例计算。即便土石方的真实比例与双方签订的协议确定的比例存在偏差，也是当事人对自身权利的处分，故***与太保置业公司之间的结算仍应按照《二期土石方工程结算确认单》《协议书》约定的土石方比例计算工程款，***要求按照太保置业公司与案外人确定的土石方比例计算工程款依据不足，一审法院未予采纳并无不当，本院予以维持。

二、关于南雄市人民政府、太保置业公司应否对太保置业公司欠付的工程款承担连带责任的问题。***上诉认为太保置业公司、明日时富公司、南雄市人民政府均属于案涉工程的合作开发人，案涉建设工程施工合同虽由合作合同一方当事人作为发包人与承包人签订，但合作合同另一方当事人（南雄市人民政府）亦系案涉建设工程的共同受益人，故因案涉建设工程施工合同而产生的权利义务应由合作合同双方当事人共同承受。而且《协议书》亦约定欠付的工程款应由园方公司（庭审中已确认为代南雄市政府行使权利）在收购太保置业公司、明日时富公司关于园区二期建设成果价款中优先支付给***。对此，本院认为，首先，关于南雄市人民政府、明日时富公司是否属于案涉工程的合作开发人的问题。根据《关于东莞大岭山（南雄）产业转移工业园二期开发合作伙伴关系的说明函》记载的内容，明日时富公司退出东莞大岭山（南雄）产业转移工业园区二期项目，由太保置业公司作为该项目的项目公司履行合同约定的权利义务，故***认为明日时富公司是案涉工程的合作开发人理由不成立，据此要求其承担连带责任的依据亦不足。其次，根据（2019）粤02民初19号民事判决查明的事实，太保置业公司才是东莞大岭山（南雄）产业转移工业园二期城镇化建设项目的建设主体，负责对东莞大岭山（南雄）产业转移工业园二期项目的招商引资、土地开发、厂房建设、办公楼以及产业园区相关配套基础设施建设，依法依规对该片区进行资源整合、投资和经营并享有投资收益。故***认为南雄市人民政府系案涉工程的合作开发人证据不足，据此要求南雄市人民政府对太保置业公司的欠款承担连带责任的依据亦不足。第三，虽然《协议书》第七条约定“本协议签订后各方共同签署《二期土石方工程结算确认单》，由***提交给南雄市人民政府授权的方园公司，太保置业公司同意方园公司在收购太保置业公司园区二期建设成果价款中将太保置业公司应付未付款支付给***”的内容，该约定约束的是太保置业公司，且该《协议书》南雄市人民政府并非协议的签订方，对南雄市人民政府不具有约束力，故***以该约定为由要求南雄市人民政府对太保置业公司欠付的工程款承担连带责任，依据不足，本院不予采纳。综上，一审法院判决驳回***要求明日时富公司、南雄市人民政府对太保置业公司的欠款承担责任的诉求并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费104328.62元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邓小华

审判员　　梁晓芳

审判员　　毛文芳

二〇二二年三月二日

书记员　　李　盈