博兴新盛食品有限公司、博兴县经济开发区建筑安装工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁16民终552号

上诉人(原审原告)：博兴新盛食品有限公司，住所地：博兴县。

法定代表人：韩泉光，董事长。

委托诉讼代理人：王建桥，博兴阳光法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：王甲琦，博兴阳光法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：博兴县经济开发区建筑安装工程有限公司，住所地：博兴县。

法定代表人：高瑞梅，董事长。

委托诉讼代理人：见康，山东莫同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。

原审第三人：山东黄河信项目管理有限公司，住所地：滨州市开发区。

法定代表人：吕宏，执行董事长。

上诉人博兴新盛食品有限公司（以下简称新盛食品公司）因与被上诉人博兴县经济开发区建筑安装工程有限公司（以下简称博兴建筑公司）、原审第三人山东黄河信项目管理有限公司（以下简称黄河信项目管理公司）合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2017）鲁1625民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新盛食品公司上诉请求：1.撤销博兴县人民法院(2017)鲁1625民初544号民事判决，依法改判被上诉人返还上诉人代付的审计费20万元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。被上诉人对汇总表有异议与对报送价为50953775.37元有异议不是一回事。一审判决对上诉人提交的由第三人出具的《新盛食品厂工程造价咨询费用汇总表》不予确认是错误的，被上诉人对汇总表和对报送价的数额有异议，既未向法庭陈述相关的事实和理由，亦未向法庭提供相反证据,一审法院对汇总表中的保送价不予认定，未在判决中述明理由，严重违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定；2.被上诉人虽然对报送价50953775.37元有异议，但有原审第三人提交的汇总表可以证实，一审法院不确认没有依据。报送价是被上诉人一方结合图纸、施工资料和定额标准对所施工工程预计的决算价款数额，是其向上诉人索要工程款的依据。因上诉人认为该数额偏高，且对被上诉人预计的决算价不认可，经双方同意，交由原审第三人审计。被上诉人对自己的报送价有异议有违常理。一审法院应依据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定，结合案情给被上诉人分配举证责任对其报送价予以核实；3.本案工程确定的造价是35069201.27元、原审第三人审计造价35480983.51元，被上诉人在（2013）滨中民四初字第121号案件中诉求的工程款9001768.97元，三个数的关系能够推测得出被上诉人应承担审计费47万多元。如以被上诉人诉求工程款9001768.97元与审计的35480983.31元之和即44482752.28元为报送价，不违反被上诉人意愿，按9413551.01元（44482752.28元-35069201.27元）作为调减额，得出审计费为470677.55元。上诉人垫付了其中的20万元，一审法院未能查清这些数量关系，还以此驳回了上诉人的诉讼请求是不对的；4.一审判决认为，上诉人提交的证据不能证明依据《工程造价咨询服务协议书》产生的审计费用是多少，亦不能证明支付的20万元应有被上诉人承担是错误的。承诺书证明了5%以内和以外产生的审计费用应由被上诉人承担。综上，请二审法院依法支持上诉人上诉请求。

博兴建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求不能成立，请予驳回。1.上诉人没有证据证明被上诉人提交的原始报送价是多少，被上诉人对于上诉人提交的原审第三人出具的汇总表不予认可，也即是说，上诉人缺乏计算审减额的基础依据，自然谈不上计算审计费用。上诉人依据被上诉人之前案件中诉请的工程款900余万元与生效判决确定的审计值3548万元以此推定被上诉人自认的报送价是4448余万元，这与原审第三人审定的3506余万元存在差距，按照5%计算被上诉人应承担的审计费用为47余万元，是不成立的，这是上诉人自创的计算方式，诉请数额和审计值两项相加和报送价不等同，不属同一个概念；2.第三人出具的3548余万元的工程造价结算书，被上诉人没有签字认可，该结算书对被上诉人没有约束力，不能以此作为计算审减额的依据；3.2013年1月30日的承诺书记载的很明确“待审计完成之后根据施工合同签订意见”，事实上，在审计过程中被上诉人已经不认可第三人的做法，且上诉人和被上诉人也没有根据施工合同签订意见，也即没有形成双方认可的意见。综上，因被上诉人的报送价和第三人的结算书均不能得以确定，所以上诉人主张审减额而产生的审计费用缺乏计算依据。请予驳回。

原审第三人黄河信项目管理公司未作陈述。

新盛食品公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还原告向第三人代付的审计费20万元及其逾期返还审计费给原告造成的利息损失（2014年4月17日至本判决实际履行之日，以20万元为本金，按三年期人行基准利率计算，原告主张40000元）；2、本案一切诉讼费用均由被告承担。

一审法院认定的事实：2011年3月2日，原告新盛公司与被告博兴建安公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承建原告肉鸡屠宰加工车间建筑工程项目，双方对工程的范围、合同工期、工程款的支付等均做了明确约定；同时合同约定项目经理为李希军、陈锡成。涉案合同签订后，被告对涉案工程进行了施工。后原告与第三人签订《工程造价咨询服务协议书》一份，约定原告委托第三人对新盛食品公司车间、办公楼、综合楼、水池、餐厅等工程进行审核，收费标准：跟踪服务费为定案值的2‰，审计费为审减额的5%，其中审减额5%以内部分由建设单位支付，5%以外部分由施工单位支付，建设单位也可代扣代缴。2013年1月30日，李希军、陈锡成出具《承诺书》，载明“在审计完成之后根据施工合同签订意见，审减额超出报送值5%以外部分的审计费（超出部分的5%）由新盛食品公司代扣代交”。后因涉案工程被告与原告产生纠纷，2016年5月25日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁民终424号判决，确认涉案工程造价为35069201.27元。庭审中，原告提交了第三人出具的《工程造价结算书》及第三人出具的《新盛食品厂工程造价咨询费用汇总表》。对于该两份证据，被告均不予认可。另查明，原告于2014年4月14日向第三人交纳工程审计费20万元。再查明，庭审中，原告明确表示其不要求第三人承担法律责任。

一审法院认为，本案系追偿权纠纷。原告与第三人签订的《工程造价咨询服务协议书》是原告与第三人的真实意思表示，未违反相关法律规定，予以确认；李希军、陈锡成作为被告的项目经理出具的证明是职务行为，且与《工程造价咨询服务协议书》所载明的审计收费标准一致，故《工程造价咨询服务协议书》所载明的审计费收费标准对被告亦有约束力。根据《工程造价咨询服务协议书》所载明的审计费的收费标准，被告向第三人所报送的涉案工程价款、第三人最终审计得出的涉案工程价款为审计费计算的依据和标准，同时，审计费用由原告抑或是由被告承担，亦是根据上述标准来分担。但原告提交的由第三人出具的《新盛食品厂工程造价咨询费用汇总表》中，仅载明了被告报送价为50953775.37元，被告对该报价有异议，且原告未提交被告原始的报送价证明，故，对该证据不予认可；原告提交的《工程造价结算书》载明涉案工程造价为35480983.31元，但该《工程造价结算书》未经过原、被告双方签字确认，故，对该证据不予认可。一审法院认为，原告提交的证据不能证明依据《工程造价咨询服务协议书》产生的审计费用是多少，亦不能证明其支付于第三人20万元应由被告承担，故，对其诉讼请求，不予支持。原告可在取得证据后，另行主张其权利。综上，一审法院根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告博兴新盛食品有限公司的诉讼请求。案件受理费5100元，减半收取2550元，由原告博兴新盛食品有限公司负担。

二审中，上诉人围绕其上诉请求提交《建筑工程预算书》两份，拟证明被上诉人涉案工程的报送价。被上诉人对该证据不予认可，认为没有加盖被上诉人的公章，与被上诉人无关，数额也与上诉人提交的其他数额不一致，且不属于新证据。本院认为，上诉人提交的两份证据来源于（2013）滨中民四初字第121号案件中，具有真实性，系被上诉人索要涉案工程款而提交的证据，是其认可的工程造价，应作为确定涉案工程款的报送价依据，虽不属于新证据范畴，但能够证明本案的基本事实，本院对该两份证据予以确认。

二审查明，2011年3月2日，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》一份，约定竣工结算经审计单位核实超出5%的，超出部分审计费由施工单位支付。被上诉人因涉案工程向上诉人索要工程款，起诉到本院，案号为（2013）滨中民四初字第121号，并提交预算书作为要求工程款的依据，有关本案工程款的预算数额为46530107.73元。原审第三人审计工程造价为35480983.31元，收取了上诉人审计费20万元。

二审对一审认定的其他事实予以确认。

本院认为，依据《建设工程施工合同》《工程造价咨询服务协议书》《承诺书》的约定，对审减额超出报送值5%的审计费应当由被上诉人承担。涉案工程被上诉人的报送价为46530107.73元，原审第三人审计数额为35480983.31元，增减额应为11049124.42元（46530107.73元-35480983.31元），超出审减额5%的审计费应为436130.95元【（11049124.42元-46530107.73元×5%）×5%】，上诉人实际向原审第三人支付审计费20万元，故，上诉人要求被上诉人承担20万元的审计费的诉讼请求，本院予以支持。

综上所述，上诉人新盛食品公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销博兴县人民法院（2017）鲁1625民初951号民事判决；

二、被上诉人博兴县经济开发区建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人博兴新盛食品有限公司垫付的审计费20万元。

如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费案件受理费5100元，减半收取2550元，二审案件受理费4300元，均由被上诉人博兴县经济开发区建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵永金

审判员　　吴　琦

审判员　　张　雷

二〇一八年五月七日

书记员　　张　霞