龙域集团有限公司诉上海康舒特建设工程监理有限公司建设工程监理合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终1722号

上诉人（原审被告、反诉原告）：龙域集团有限公司，住所地上海市松江区申港路3802号19幢底楼101。

法定代表人：刘文琪，执行董事。

委托诉讼代理人：费华平，国浩律师（上海）事务所律师。

委托诉讼代理人：王雪里，上海申康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海康舒特建设工程监理有限公司，住所地上海市松江区茸梅路555号2幢十楼A区。

法定代表人：左青，总经理。

委托诉讼代理人：李宝强，该公司员工。

委托诉讼代理人：许静雯，上海巨明律师事务所律师。

上诉人龙域集团有限公司（以下简称龙域公司）因与被上诉人上海康舒特建设工程监理有限公司（以下康舒特公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初5806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人龙域公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人的该项一审诉请。事实和理由：一、本案双方实际执行的系85万元（人民币，下同）的监理合同，而一审酌定监理费的损失则基于350万元的合同，逻辑矛盾。鉴定机构就没有办理监理合同核销手续所造成损失的问题，已经明确答复无法鉴定。二、被上诉人所主张的监理人员不能展业的损失不存在。有影响不代表有损失，被上诉人没有就其实际损失进行举证。即使存在该损失，也只是一种工作机会的损失，应是在付出劳动后获取报酬机会的损失，然而一审判决使得被上诉人不劳而获。三、在本案争议过程中，被上诉人从未向上诉人告知因未核销监理合同会导致监理人员无法展业，反而在诉讼中按350万元合同向上诉人主张赔偿，明显违反诚信，意图获取不法利益。

被上诉人康舒特公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

康舒特公司向一审法院起诉请求：1、判令龙域公司支付康舒特公司欠付的监理酬金计2,077,500元(3,500,000元×80%-722,500元)；2、判令龙域公司支付康舒特公司附加的监理费，按合同约定的酬金标准即每天8,663.70元计算，自2015年1月1日（约定的监理期结束次日）起至龙域公司协助康舒特公司办理完成监理合同备案核销手续，暂计至2016年10月20日，合计658天，暂计450万元；3、判令解除双方的监理合同，龙域公司协助康舒特公司办理监理合同备案的核销手续；4、判令龙域公司支付康舒特公司因为逾期付款产生的利息损失，以逾期未付的监理酬金2,077,500元为本金，按银行同期贷款利率计算自2015年1月1日至龙域公司实际付清之日止。

龙域公司向一审法院提起反诉请求：康舒特公司返还龙域公司监理费72.25万元。

一审法院认定事实：2013年9月18日，康舒特公司作为监理人、龙域公司作为委托人，双方签订了《建设工程监理合同》（合同编号：D-06-2013-018）一份，第一部分协议书约定，根据相关法律法规，双方就下述工程委托监理与相关服务事项协商一致，订立合同；工程概况：1、工程名称：《龙域集团有限公司（龙域产业园）生产用房及配套设施建设》项目一期（4#、5#厂房）工程，2、工程地点：上海市松江区XX路XX号（临时），3、工程规模：94,529.50平方米；总监理工程师姓名：李宝强，注册号：31001698；监理酬金：85万元；监理期限：按照项目计，至竣工验收完成；保修阶段服务期限：自工程竣工验收合格后起两年止，其他相关服务期限：自总包工程竣工验收合格后，监理人免费服务至工程备案资料完成（符合相关部门要求）止；第二部分通用条件约定，因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失，赔偿金额的确定方法在专用条件中约定；委托人违反本合同约定造成监理人损失的，委托人应予以赔偿；委托人未能按期支付酬金超过90天，应按专用条件约定支付逾期付款利息；因非监理人的原因，且监理人无过错，发生工程质量事故，安全事故、工期延误等造成的损失，监理人不承担赔偿责任；在本合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作，监理人应立即安排停止工作，并将开支减至最小；当监理人无正当理由未履行本合同约定的义务时，委托人应通知监理人限期改正……;监理人在专用条件5.3中约定的支付之日起90天后仍未收到委托人按本合同约定应付的款项，可向委托人发出催付通知，委托人收到催付通知14天后仍未支付或未提出监理人可以接受的延期支付安排，监理人可向委托人发出暂停工作的通知并可自行暂停全部或部分工作，暂停工作后14天内监理人仍未获得委托人应付酬金或委托人的合理答复，监理人可向委托人发出解除本合同的通知，自通知到达委托人时本合同解除，委托人应承担第4.2.3款约定的责任；第三部分专用条件约定，监理范围包括：项目一期图纸、设计文件所包含的全部工程内容，包括各专业工程量，监理工作内容还包括：工程质量、安全管理与控制，进度、投资（工程量）控制，资料管理，现场工作的协调；监理人应提交报告的种类（包括监理规划、监理月报及约定的专项报告）、时间和份数：监理规划在委托方提供有关资料齐全后5天内、监理细则在施工单位提供施工组织后10天内，各2份，监理月报每月25日前提交，专项报告按工程需要及时提交；委托人代表为：徐志贤；委托人同意在7天内，对监理人书面提交并要求做出决定的事宜给予书面答复；委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期存款（天）利率×拖延支付天数；酬金的支付：本合同签订生效，监理人进场7天内，支付签约酬金的5%，支付金额为42,500元，基坑开挖验收合格10天内，支付签约酬金的10%，支付金额为85,000元，结构封顶完成并验收合格，支付签约酬金的55%，支付金额为467,500元，二次结构和内外装修、机电安装完成并验收合格，支付签约酬金的10%，支付金额为85,000元，主体建筑全部完工，资料归档，竣工验收完毕10天内，支付签约酬金的15%，支付金额为127,500元，竣工验收合格，交付使用满3个月后10天内，支付签约酬金的5%，支付金额为42,500元；本合同生效条件，双方签字盖章，通过主管部门备案，监理人正式进场开始工作。监理合同还对其他相关事宜进行了约定。

2013年11月15日，康舒特公司作为监理人、龙域公司作为委托人，双方签订了《建设工程监理合同》（合同编号：D-06-2013-026）一份，第一部分协议书约定，根据相关法律法规，双方就下述工程委托监理与相关服务事项协商一致，订立合同；工程概况：1、工程名称：《龙域集团有限公司（龙域产业园）生产用房及配套设施建设》项目一期（4#、5#厂房）工程，2、工程地点：上海市松江区XX路XX号（临时），3、工程规模：94,529.50平方米，4、工程概算投资额或建筑安装工程费14,179.425万元（暂定）；总监理工程师姓名：李宝强，注册号：31001698；监理酬金：350万元（暂定）；监理期限：自2013年11月22日始至2014年12月31日止（起始日期以开工令为准）；保修阶段服务期限：自工程竣工验收合格后起两年止，其他相关服务期限：自总包工程竣工验收合格后，监理人免费服务至工程备案资料完成（符合相关部门要求）；第二部分通用条件约定，因监理人违反本合同约定给委托人造成损失的，监理人应当赔偿委托人损失，赔偿金额的确定方法在专用条件中约定；委托人违反本合同约定造成监理人损失的，委托人应予以赔偿；因非监理人的原因，且监理人无过错，发生工程质量事故，安全事故、工期延误等造成的损失，监理人不承担赔偿责任；在本合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作，监理人应立即安排停止工作，并将开支减至最小；当监理人无正当理由未履行本合同约定的义务时，委托人应通知监理人限期改正……;监理人在专用条件5.3中约定的支付之日起90天后仍未收到委托人按本合同约定应付的款项，可向委托人发出催付通知，委托人收到催付通知14天后仍未支付或未提出监理人可以接受的延期支付安排，监理人可向委托人发出暂停工作的通知并可自行暂停全部或部分工作，暂停工作后14天内监理人仍未获得委托人应付酬金或委托人的合理答复，监理人可向委托人发出解除本合同的通知，自通知到达委托人时本合同解除，委托人应承担第4.2.3款约定的责任；第三部分专用条件约定，监理范围包括：项目一期图纸、设计文件所包含的全部工程内容，包括各专业工程量，监理工作内容还包括：工程质量、安全管理与控制，进度、投资（工程量）控制，资料管理，现场工作的协调；监理人应提交报告的种类（包括监理规划、监理月报及约定的专项报告）、时间和份数：监理规划在委托方提供有关资料齐全后5天内、监理细则在施工单位提供施工组织后10天内，各2份，监理月报每月25日前提交，专项报告按工程需要及时提交；委托人代表为：陈百年；委托人同意在7天内，对监理人书面提交并要求做出决定的事宜给予书面答复；委托人逾期付款利息按下列方法确定：逾期付款利息=当期应付款总额×银行同期存款（天）利率×拖延支付天数；酬金的支付：本合同签订生效，监理人进场7天内，支付签约酬金的5%，基坑开挖验收合格10天内，支付签约酬金的10%，结构封顶完成并验收合格，支付签约酬金的55%，二次结构和内外装修、机电安装完成并验收合格，支付签约酬金的10%，主体建筑全部完工，资料归档，竣工验收完毕10天内，支付签约酬金的15%，竣工验收合格，交付使用满3个月后10天内，支付签约酬金的5%；本合同生效条件，双方签字盖章，监理人正式进场开始工作后；补充条款约定：本合同执行中有关条款如有不一致，以双方签署的合同编号为D-06-2013-018的合同为准。监理合同还对其他相关事宜进行了约定。

2013年11月20日，龙域公司作为甲方、康舒特公司作为乙方，双方签订了《补充协议》一份，约定鉴于甲乙双方已经就涉案工程分别签订了两份《建设工程监理合同》，合同编号分别为D-06-2013-018和D-06-2013-026，其中D-06-2013-018号《建设工程监理合同》用于实际执行，D-06-2013-026号《建设工程监理合同》用于向政府主管部门备案。为了避免在合同执行过程中产生歧义，特补充说明并达成以下协议：一、执行版合同（合同编号D-06-2013-018，合同金额为85万元）是甲乙双方用于本项目的实际执行的唯一的版本，双方只按照本版本合同执行，备案版合同（合同编号D-06-2013-026，合同金额为350万元）仅供甲乙双方向政府主管部门备案使用以及用于乙方应对政府主管部门检查之用，不做甲乙双方实际执行使用。补充协议还对其他相关事宜进行了约定。

2013年12月5日，涉案合同经登记备案，上海市建设工程监理合同登记表载明，涉案监理工程的发包方式为直接发包，合同金额为350万元，开、竣工日期为2013年11月22日至2014年12月31日，签订日期为2013年11月15日。同日，上海市XX办公室出具上海市建设工程监理中标（交易成交）通知书，载明涉案工程监理费为350万元。

上述合同签订并经备案后，康舒特公司实际于2013年9月26日进场提供了监理服务。

2014年1月3日，康舒特公司向总包方江苏省XX集团有限公司（以下简称江苏省XX集团公司）发出工程开工令，确认开工日期为2014年1月3日。2014年7月18日，总包方江苏省XX集团公司向龙域公司发出工作联系单，决定于2014年7月18日正式停止施工；2014年8月28日，康舒特公司、龙域公司及总包方决定复工；2015年5月21日，康舒特公司向总包方发出工程暂停令，通知于2015年5月21日暂停4#厂房屋面的防水施工，并尽快进行4#和5#厂房的主体验收工作及后续工作。庭审中，双方确认建设施工工程仍处于停工状态，康舒特公司陈述施工停工时间为2015年5月25日，龙域公司则认为是2015年7月之后。

2015年1月30日，康舒特公司向龙域公司出具关于申请监理费情况说明一份，载明康舒特公司承接的涉案工程5#厂房已结构封顶完成，春节将至，请龙域公司按合同进度节点支付剩余监理费23.375万元。

2015年7月10日，康舒特公司向龙域公司出具监理费请款说明一份，载明康舒特公司自2013年9月25日桩基施工阶段进入现场履行监理业务，根据施工总承包合同约定4#厂房工期为210天，5#厂房工期为300天的施工目标，现在工期严重滞后……，我监理单位进场近两年时间，按监理合同的监理费总额85万元，康舒特公司已于2015年2月10日收到龙域公司支付的监理费累计59.5万元，目前现场监理组人工工资费用已拖欠7个月，请龙域公司酌情考虑支付剩余监理费总额的50%（12.75万元），以解决监理公司员工工资支付困境问题。

截止至2015年7月22日，龙域公司已支付康舒特公司监理工程款722,500元。

2015年7月20日，康舒特公司、龙域公司及总包方江苏省XX集团公司召开了主题为“关于目前工期严重滞后及尽快落实专业分包进场相关事宜”的专题会议，康舒特公司称4#、5#厂房已于2015年6月24日完成主体结构的验收工作，由于松江区安质监站签发的暂缓施工指令单，施工现场处于停工状态，至今各专业分包单位无法进场施工……。龙域公司表示本项目工期已严重滞后，给龙域公司带来了巨大的经济损失，监理公司也因工程延期承受着费用损失……。江苏省XX集团公司则认为，目前的最主要问题是主体结构工程款支付事宜，请业主尽快将工程款支付到位。

2015年12月7日，龙域公司向总包方江苏省XX集团公司发出工作联系函，载明江苏省XX集团公司存在违法资质挂靠转包等事宜，造成工期一再延误，江苏省XX集团公司在2015年8月10日再次以各种不成立理由擅自全面停工至今，已构成根本违约，故要求江苏省XX集团公司项目部相关人员撤走，抓紧办理合同解除后的工程移交手续。

2015年12月25日，江苏省XX集团公司致函龙域公司，载明因龙域公司在材料采购、无资质生产和安装门窗等方面存在问题，松江区建管所分别于2015年4月15日、2015年5月5日下发了暂缓施工令，至今仍处于停工状态。在没有达成解决好农民工资和最终协议之下，江苏省XX集团公司项目部人员不会自动离开施工现场。

另查明，康舒特公司具备房屋建筑工程监理甲级资质。

庭审中，康舒特公司提交了1、27份专题会议纪要、监理发文登记台账、监理通知单、监理规划、监理实施细则、监理紧急报告、施工进度计划表、开工令及开工报告、建设工程材料监理监督台账、工作联系单、停工报告、复工报告等，证明康舒特公司按约履行了监理职责，主持参加了例会、专题会议一直持续到2016年3月1日，2016年7月11日也向龙域公司寄送过监理通知单。龙域公司质证认为，会议纪要签到表有原件的，真实性没有异议，2016年7月11日的监理通知单与本案无关，证明内容不予认可，康舒特公司担任监理的角色，针对涉案工程存在的问题应提出解决办法，监理方并没有给予充分的技术支持，工作存在瑕疵，根据双方签订的合同，双方的工程期限以项目计算，并不是以时间为计算依据。2、康舒特公司向法院提交了监理费计算方式的依据，证明根据法律（国家发改委和建设部的规定）和行业规定（2011年1号文市政府发的若干意见），按涉案工程的工程投资额计算相应的监理报酬，金额303.12万元至454.68万元范围内，进一步印证酬金350万元的合同才是真实的，不可能会是85万元。市政府发的若干意见第五条，只有350万元的标准才能通过招投标的核验；龙域公司质证认为，真实性无异议，对证明目的不认可。双方的执行协议并未违反国家的强制性规定。同时，龙域公司提交了上海市建设工程监理项目非招标发表登记表，证明该项目通过委托发包的方式进行的，没有通过招投标，与康舒特公司提交的上海市建设工程监理合同登记表发包方式一致，康舒特公司按照招投标的要求对本案进行定性的依据矛盾。康舒特公司则质证认为，确实是通过邀请招标（直接发包）的方式，但是根据国家的要求需要备案。根据登记表的内容，康舒特公司、龙域公司之间确定的合同是2013年11月15日签订的，合同价350万元，封面上的联系人是陈百年，与350万元的合同委托人的代表一致，可以证明双方履行的是350万元的合同，监理组人数是5人，与康舒特公司的相关证据相匹配。

庭审中，根据康舒特公司的申请，法院委托上海市建设工程监理咨询有限公司对康舒特公司已完工的涉案工程的监理工作量及其造价、监理工程停工期间（2016年7月11日起至监理合同备案核销手续办理完毕之日止）康舒特公司的停工损失进行鉴定。该公司于2017年9月15日出具了工程造价鉴定意见书，载明无论是监理备案合同还是监理执行合同，在5.3条款都约定了监理酬金的支付方式，两份合同除了支付金额不同外，支付时间和支付比例一致，鉴定机构结合相关施工图预算和现场勘验，确定本案实际支付比例应为74.536%。庭审中，鉴定机构陈述，根据金额为350万元的合同，合同内应支付的监理费为2,608,760元，2013年9月26日至2013年11月21日的提前监理费为485,149元，2015年1月1日至2016年7月11日的延期监理费为4,825,495元；根据金额为85万元的合同，合同内应支付的监理费为633,556元，提前监理费为117,822元，延期监理费为1,171,906元。

对于上述鉴定意见，康舒特公司提出如下异议：1、康舒特公司不认可85万元合同的真实性，也没有要求以85万元合同作为依据进行司法鉴定；2、鉴定单位不应将85万元的监理合同成为执行合同，双方实际并未按此履行；3、鉴定人员关于停工时间2016年5月25日的表述错误，应为2016年7月11日；4、康舒特公司监理工程停工期间未办理监理合同的核销手续造成的损失巨大，鉴定机构应当予以考虑；5、康舒特公司不同意鉴定机构认定的完工比例74.53%。鉴定机构对于康舒特公司的异议回复如下：1、鉴定是根据监理合同的条款，结合监理行业的惯例和双方提供的资料进行估算的，正式意见中采纳了350万元的合同。主要是：1、原鉴定报告中已经提及了因为申请人是以350万元的合同作为确认资料，也以本合同为依据支付了鉴定费用，鉴定机构要求申请人为另外一个版本的合同（85万元合同）支付另一笔鉴定费用，申请人（康舒特公司）不同意，两个版本的合同计算得出的结果不同，根据法院的鉴定委托，确认鉴定范围和委托范围应当相一致，鉴定的前提是鉴定申请人垫付鉴定费，目前只收到了康舒特公司的一份鉴定申请和鉴定费。2、执行合同是按照常规做法称呼的，实际上都是指向85万元的一份合同。3、彻底停工时间不是鉴定机构能够判断的，2016年5月25日的停工时间是一个笔误。工程监理费的收费标准，虽然有行业标准的统计数字，但仅仅是一个官方的类似新闻报道的数据，无法作为正式的数据予以采纳，也无法用于本案的鉴定中，经研究决定不予采用，根据监理合同的核准手续和证据，因为没有办理监理合同的核销手续造成的损失，包括康舒特公司的监理人员无法从事其他的监理工程产生的损失，无法进行鉴定。4、完工比例的问题，鉴定是以监理合同约定的酬金支付时间点确定，酬金的支付时间点又和具体的施工的时间节点相关，时间节点和工程形象进度密切关联，计算原则是先确定完工比例，在涉及到工程的付款节点时将支付比例×形象进度得出74.536%，合同内的监理费350万元，350万元×74.536%=合同内的监理费，从而比较全面的反映为工程进行下去形成的监理费用比例，就本案而言，二次结构和内外装修、机电安装没有做完，针对这些项目计算了一个完工比例。

对于上述鉴定意见，龙域公司提出如下异议：1、对于鉴定意见书的审价方式不认可，脱离了合同约定和价格约定，审价中涉及的工程量、工程价依据不认可；2、鉴定单位未召集过龙域公司参与鉴定费的计算方式、收费告知等事宜，仅告知监理合同要进行鉴定并提供相关证据材料，也未召集双方协商、会面、现场勘查，确定工作量及完成程度；3、鉴定机构在鉴定中采用未发生任何效力、未进行有效审查和确定的鉴定材料作为本案的鉴定依据；4、鉴定机构未审查合同的重要条款，完全偏离了专业性和独立性，应当按照85万元的执行合同计算监理费用，出具鉴定意见书；5、鉴定单位应当在鉴定中对于监理人数进行核实，相应扣减相应的监理费用；6、鉴定机构仅仅以鉴定的工程量来取代监理工作量和工作内容，完全脱离了合同及监理工作内容的司法鉴定。综上，龙域公司对鉴定机构的意见不予认可，并申请重新更换鉴定机构进行司法鉴定，出具专业性、合法性的鉴定意见书。

鉴定机构对于上述异议回复如下：1、对审价依据的异议，鉴定机构是根据监理合同的有关条款，包括监理报酬的支付条款计算；鉴定是根据申请人提交的350万元合同为鉴定依据，也参考了龙域公司提交的85万元合同；2、工程量、工程价的计算方式，两者是用来确定本工程的完工比例，从而确定监理费用的金额，康舒特公司主张按照形象完工80%计算，鉴定机构出于慎重考虑，没有采用该比例，而是花费大量时间精力对涉及到监理费支付关键的完工比例进行计算，本案与其相关的案件指向的工程都是一个工程，相关工程的计算方式、确定完工比例的计算方式和本案一致；3、关于审价方式混同的问题，监理作为技术服务工作，不同于施工总承包，两者审价方式理应不一致，不一致是指监理工程量更应当按照合同约定的监理酬金支付方式进行计算，由于本案的项目未完成，将完工比例纳入监理计算的范畴，已经考虑了该完工比例对监理的影响，按行规，监理费确定不以工程完工为依据，但应按双方在合同中约定监理费按照工程形象进度履行，故计算方式合理。4、鉴定人没有采用另一相关案件的实际结果，本案的计算完工比例与相关案件计算方法恰巧一致。5、鉴定以合同为依据进行计算，龙域公司所说的监理人员增加没有在合同中反映，不能根据合同判断人数增加、减少对监理费的影响。6、监理费反映正常工作的费用、附加工作的费用、额外工作的费用，只判断是否计算准确，不判断监理服务质量。鉴定人只考量客观损失、不涉及质量安全方面的审核和人的主观责任，本工程和相关案件是一个项目，未确定完工比例时两次到现场勘验，所获得的现场资料可以真实反映完工情况，工程现状。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，康舒特公司、龙域公司就涉案工程签订有建设工程监理合同，双方成立建设工程监理合同关系。本案的争议焦点在于1、双方以哪份合同作为款项结算的依据，2、双方合同是否应当解除，3、龙域公司是否应当支付工程款（含监理费和附加的监理费）以及相应的利息。

对于第一个争议焦点，法院认为，虽然康舒特公司主张编号为D-06-2013-026、金额为350万元的合同为双方实际执行的合同，但根据该合同补充条款、双方签订的补充协议以及相应的请款函件、付款金额可知，编号为D-06-2013-018、金额为85万元的合同才是双方实际执行的合同，350万元的合同仅为备案版的合同。鉴于涉案工程是以直接发包方式确定的承包方，而并非是通过正规的招投标程序选定，故对于康舒特公司主张的以350万元的合同作为结算依据，法院不予支持。双方应按照实际执行的85万元的合同确定各自的权利义务。

对于第二个争议焦点，根据在案证据可知，涉案的建设施工工程自2015年至今，因龙域公司与总包方江苏省XX集团公司之间的纠纷一直处于停工状态，龙域公司也向总包方发函要求解除施工合同，撤离现场人员，康舒特公司、龙域公司之间的合同目的也无法实现，故康舒特公司向法院诉请解除合同、办理监理合同备案的核销手续，于法有据，法院予以支持。龙域公司辩称的康舒特公司存在监理不当、人员短缺、监管缺失等行为，缺乏充分的证据予以证实，法院不予采纳。

对于第三个争议焦点，对于康舒特公司就涉案工程已完成的监理工作量及造价，鉴定机构确定的合同范围内的金额为633,556元，法院认为，鉴定机构的程序合法，鉴定结论并无不当，法院予以采纳。鉴于龙域公司已支付给康舒特公司的金额为722,500元，故对于多余的款项88,944元，应当返还给龙域公司。故对于康舒特公司主张的龙域公司支付欠付的监理费及利息损失的请求，缺乏事实依据，法院不予支持。对于康舒特公司主张的附加的监理费，实则为建设工程的停工给康舒特公司造成的损失，康舒特公司虽主张自2015年1月1日起算，但此与双方实际执行的合同约定以及停工事实不符，故法院以2015年7月20日龙域公司在022号专题会议纪要中自述的康舒特公司存在损失的时间为损失的计算起点，此也与建设工程施工的停工时间较为接近。对于康舒特公司主张的提前入场施工的监理费用，因此与停工导致的损失不同，双方对此亦无约定，故法院不予支持。根据在案证据可知，康舒特公司在上述工程停工之后仍然从事了部分监理工作，且在监理合同未被核销之前监理工程师无法撤销挂名，客观的确产生了损失，故对于自2015年7月20日起至监理合同被核销之日止的监理费损失，法院予以支持。至于上述损失的标准，根据鉴定意见，350万元的合同延期损失折合每天为8,648元，85万元的合同延期损失折合每天为2,100元，因双方对于上述损失的标准并无明确约定，故法院结合鉴定机构意见、双方确认的监理报酬的合理区间，以及当事人的过错程度，酌情确定龙域公司按照350万元合同每天损失的50%，取整按每天4,300元的标准赔偿康舒特公司相应的损失。另，龙域公司多支付的款项88,944元可在上述损失中予以抵扣。对于龙域公司的反诉请求，缺乏充分的证据予以证实，法院不予支持。

一审法院审理后作出判决：一、确认上海康舒特建设工程监理有限公司与龙域集团有限公司于2013年9月18日签订的《建设工程监理合同》（合同编号：D-06-2013-018）以及于2013年11月15日签订的《建设工程监理合同》（合同编号：D-06-2013-026）解除；二、龙域集团有限公司于判决生效之日起十日内协助上海康舒特建设工程监理有限公司办理上述监理合同的备案核销手续；三、龙域集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿上海康舒特建设工程监理有限公司监理费损失（自2015年7月20日起至办理完成上述监理合同备案核销手续之日止，按照每日4,300元的标准计算，还应扣除龙域集团有限公司多支付的款项88,944元）；四、驳回上海康舒特建设工程监理有限公司的其余诉讼请求；五、驳回龙域集团有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57,842元，反诉案件受理费5,552.50元，司法鉴定费72,160元，合计诉讼费135,554.50元，由上海康舒特建设工程监理有限公司负担58,594元，龙域集团有限公司负担76,960.50元。

本院二审期间，上诉人提交双方往来函件两份及一份情况说明，证明未能办理核销监理合同的原因系涉案工程尚未竣工验收，不能归责于上诉人。被上诉人对上述证据的真实性予以确认，但认为该联系函不能证明上诉人一直配合被上诉人办理核销手续，涉案工程是烂尾工程，无法通过竣工验收，系因上诉人不肯出具盖章的材料才导致无法办理核销手续，但只要凭借生效判决是可以办理核销手续的。本院对上诉人提交证据的真实性予以确认，但上述证据与本案争议缺乏关联性，本院不予采纳。

经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，经一审认定，本案应按照实际执行的85万元合同作为结算的依据，并采信鉴定机构关于合同范围内监理费用的意见，双方当事人对此均未提出上诉，本院予以确认。本案二审的争议焦点在于被上诉人所主张的附加监理费损失是否存在及如何承担。

关于本案争议的附加监理费，被上诉人明确其主张的事实基础系因其总监工程师无法在备案监理合同核销以前撤销挂名，导致其无法另外展业所造成的监理报酬损失。从被上诉人的主张可知，其诉请的请求权基础并非基于工程停工所造成的损失，而是可能丧失接受其他工程监理委托的机会所造成的损失。然而首先，双方在监理合同中并未就监理合同的核销及其相关后果作出约定，被上诉人也未提供证据证明上诉人存在故意拖延、阻碍核销手续的办理；其次，被上诉人未能举证证明其因未能核销监理合同而造成了其他监理工程报酬无法收取的事实，也就是说被上诉人的主张并非其实际损失；再次，被上诉人也未提供证据证明其总监无法另外展业将给被上诉人所造成的可得利益损失，被上诉人主张的无法展业损失不具有可预见性，更无法具体量化，并非监理合同正常履行状态下所必然获得的利益，对此，鉴定机构亦在其鉴定意见中表示无法就被上诉人监理人员未能从事其他监理工程产生的损失进行鉴定。

综上，本院认为，被上诉人要求上诉人支付其附加监理费的诉请缺乏请求权基础，本院实难支持。一审对此认定有误，本院依法予以改判，被上诉人多收取的监理费应予以返还上诉人。若被上诉人认为上诉人存在违反监理合同的约定导致其他停工损失的，可就此另行主张。

综上所述，龙域公司的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持；一审判决上诉人龙域公司承担附加监理费损失依据不足，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初5806号民事判决第一项、第二项、第五项；

二、撤销上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初5806号民事判决第三项、第四项；

三、被上诉人上海康舒特建设工程监理有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人龙域集团有限公司监理费人民币88,944元；

四、驳回被上诉人上海康舒特建设工程监理有限公司的其余诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费57,842元，反诉案件受理费5,552.50元，司法鉴定费72,160元，合计135,554.50元，由上海康舒特建设工程监理有限公司负担101,822元，龙域集团有限公司负担33,732.5元；二审案件受理费人民币63,394.50元，由上海康舒特建设工程监理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孔美君

代理审判员　　吴　丹

审　判　员　　杨斯空

二〇一八年三月二十九日

书　记　员　　赵　樱

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

……

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

……

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。