山东胜利建设监理股份有限公司、胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁05民终511号

上诉人（原审原告）：山东胜利建设监理股份有限公司，住所地东营市东营区西二路474-18号（华纳大厦19-20层）。

法定代表人：艾万发，董事长。

委托诉讼代理人：温旭，男，山东胜利建设监理股份有限公司职工。

委托诉讼代理人：黄忠，山东康桥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司，住所地东营市东营区南一路203号。

法定代表人：马厚全，董事长。

委托诉讼代理人：唐超，山东瀛超律师事务所律师。

上诉人山东胜利建设监理股份有限公司（以下简称胜利监理公司）因与被上诉人胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司（以下简称孚瑞特公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

胜利监理公司上诉请求:1.撤销一审判决，在查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、涉案污水处理工程建设模式变更为BOT模式，不是被上诉人违约的理由。东营市城市管理局“关于东城南污水处理项目有关问题的函”显示，涉案工程变更为BOT模式是经“（东营）市政府同意”后变更的建设模式。许可同意的前提是由申请人申请，如果申请人为被上诉人，那么被上诉人完全有能力控制涉案工程变更建设模式，一审法院认定被上诉人“不能左右涉案工程变更为BOT模式，对于解除涉案工程的监理合同没有过错”是错误的。根据东营建委官方网站“东营建设网”公开资料显示，涉案工程“东营市东城南污水处理厂项目”，经东营市发改委以“东发改审核[2012]9号”文批准建设，最初确定的建设者（××）即为被上诉人。因此，涉案工程建设模式变更为BOT的申请人，只能是被上诉人，由于涉案监理合同在变更之时正在履行过程中，被上诉人对工程监理合同未能完全履行应承担不利后果。此外，本案涉案建设工程即使涉及政府行为，也不是被上诉人解除双方监理合同的理由。无论是根据监理合同1.1.18条中对不可抗力的约定，还是法律上的强制规定，均没有将政府行为作为不可抗力。一审法院认定政府行为不可控，是在认定政府行为属不可抗力，是对政府行为的误读。二、我国不是判例法国家，一审法院以东营市中级人民法院（2016）鲁05民终661号生效民事判决（以下简称661号生效民事判决）认定本案事实是错误的。661号生效民事判决依据涉案工程监理合同第三部分第6.2.6款，认定“因工程规模、监理范围的变化导致”，该认定与事实不符。涉案工程变更为BOT模式后，工程规模没有变化，监理范围没有减少，变化的只是被上诉人单方违约解除监理合同，致使上诉人不能正常履行合同。三、预期可得利益的数额应当按照上诉人提供的成本分析报告计算，上诉人的报告依据的是《中华人民共和国合同法》及相关司法解释，法律依据充分。上诉人提供的成本分析报告，是根据行业标准测算制定出的，符合行业规范，公平合理。四、本案纠纷产生的原因是被上诉人单方违约解除合同，被上诉人单方通知解除合同，上诉人没有接受，并且及时提出异议。如果双方合意解除合同，应当签订书面协议，而双方没有书面解除合同协议。由于上诉人不能继续履行合同，上诉人是被迫解除合同，被上诉人应当承担违约责任，赔偿上诉人预期可得利益。

孚瑞特公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、涉案污水处理工程模式变更，不以上诉人和被上诉人的意志为转移，工程模式的变化与被上诉人无关。二、上诉人认为不能以661号生效民事判决是错误的，该判决在没有被依法撤销的情况下，应当作为认定本案事实的依据。三、上诉人一审提供的成本分析报告系上诉人单方制作，被上诉人不认可，该报告不符合有效证据的要件。四、法律规定，预期利益应在合同中预先约定，上诉人的主张不能成立。

胜利监理公司向一审法院起诉请求：1.判令孚瑞特公司支付可预期收入1570070元及自起诉之日至判决生效之日止的利息（以中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2.本案诉讼费用由孚瑞特公司承担。

一审法院认定事实：2013年年底，胜利油田胜利建设监理有限责任公司（××）与孚瑞特公司（委托人）签订《建设工程监理合同》一份，在合同第一部分中约定：孚瑞特公司委托胜利油田胜利建设监理有限责任公司监理东营市东城南污水处理厂项目，监理期限自2013年12月18日至2015年2月10日，监理酬金3013270元。在第二部分通用条款中载明：委托人是指本合同中委托监理与相关服务的一方，及其合法的继承人或受让人；××是指本合同中提供监理与相关服务的一方，及其合法的继承人；不可抗力是指委托人和××在订立本合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条件约定的其他情形；委托人未履行本合同义务的，应承担相应的责任。在本合同有效期内，由于双方无法预见和控制的原因导致本合同全部或部分无法继续履行或者继续履行已无意义，经双方协商一致，可以解除本合同或××的部分义务；在解除之前，××应作出合理安排，使开支减至最小。因解除本合同或解除××的部分义务导致××遭受的损失，除依法可以免除责任的情况外，应由委托人予以补偿，补偿金额由双方协商确定。在第三部分专用条款正常工作酬金的支付为：××员进入施工现场二个月后支付首付款903981元；基础完成第二次付款301327元；工程竣工第三次付款903981元；工程竣工验收结算完成最后付款903981元。胜利监理公司按照监理合同约定进行了监理。

2014年2月13日，山东大洋招标有限公司受东营市城市管理局委托，对东营市东城南污水处理厂BOT项目进行招标，并于2014年3月31日确定天津膜天膜公司为涉案污水处理项目的中标人。2014年6月18日，天津膜天膜公司与胜利油田孚瑞特置业有限责任公司出资设立东营津膜环保科技有限公司（以下简称东营津膜公司）。2014年8月28日，孚瑞特公司向胜利监理公司发出书面《告知函》，告知因污水处理项目模式变更为BOT模式，建设单位已由东营市城市管理局委托的机构以招投标方式确定为天津膜天膜公司，由于不可抗力致使《建设工程监理合同》无法履行，要求即日起解除该合同。2014年9月10日，胜利监理公司对该告知函作出回复，要求继续履行双方之间的合同。后东营津膜公司分别在2014年9月3日和9月23日申请东营市渤海公证处对部分施工内容的形象进度、现状等进行公证，公证过程中胜利监理公司的××员赵福海在场见证。2014年9月26日，天津膜天膜公司代表ＸＸ与胜利监理公司方代表温旭对胜利监理公司继续监理该工程展开洽谈，但谈判无果，胜利监理公司同日撤离施工工地。

胜利监理公司监理的涉案工程范围包括涉案工程的土建工程和桩基工程，其中土建工程的工程造价为4947565元，桩基工程的工程造价为19186876元，共计24134441元。胜利监理公司曾向东营经济技术开发区人民法院起诉请求瑞特公司支付监理酬金，东营市中级人民法院2016年8月5日作出终审判决，判决孚瑞特公司向胜利监理公司支付监理费330561.80元。

胜利油田孚瑞特置业有限责任公司成立于2005年12月23日，现登记股东为胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司工会委员会与胜利油田孚瑞特农业开发有限公司。胜利油田胜利建设监理有限责任公司于2015年10月8日变更工商登记，公司名称变更为山东胜利建设监理股份有限公司。

一审法院认为，胜利监理公司与孚瑞特公司签订的建设工程监理合同合法有效，对双方均具有约束力。涉案建设工程监理合同在履行过程中解除，胜利监理公司未完成全部监理工作。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约方承担损害赔偿责任的范围包括已造成的损失及可得利益损失。本案中，胜利监理公司、孚瑞特公司之间的建设工程监理合同解除，系因东营市政府的政府行为导致涉案工程的建设模式变更为BOT模式，孚瑞特公司作为原建设单位于2014年5月不再负责涉案工程的建设，该政府行为非孚瑞特公司所能左右，孚瑞特公司以此为由通知胜利监理公司解除合同，并非孚瑞特公司不履行合同义务或履行义务不符合合同约定，其对于解除涉案合同没有过错。胜利监理公司主张按照合同约定的监理期限来分担成本，但661号生效民事判决已明确在胜利监理公司未完成全部监理工作，监理范围发生变化的情况下，监理费应按照实际监理的工程量计算，且其提交的证据不足以证实已实际投入的成本，对其该项主张，不予支持。胜利监理公司未完成涉案的全部监理工作，却主张按照合同中约定的监理酬金总额减去自行计算的成本来要求可预期收入，该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回山东胜利建设监理股份有限公司的诉讼请求。案件受理费18931元，由山东胜利建设监理股份有限公司负担。

二审中，上诉人提交以下证据：证据一、东营市城市管理局关于东城南污水处理项目有关问题的函一份，被上诉人一审时提交该证据，证明污水处理工程建设模式变更为BOT模式不是被上诉人违约的理由，工程变更为BOT模式是在被上诉人申请后由行政机关所批准，被上诉人有能力决定涉案工程是否变更工程模式。证据二、东营市城市管理局、山东大洋招标有限公司、中共东营市纪委（派驻第七纪检组）盖章确认的东营市东城南污水处理BOT项目成交通知书一份，证明涉案工程在变更为BOT模式后，工程规模以及监理工程范围并没有减少。被上诉人质证认为，上诉人提交的两份证据都不是新证据，仅是对一审证据作出的补充说明，涉案工程变更为BOT模式后由政府出资和主导，被上诉人对上诉人的证明目的不予认可。本院认为，上诉人提交的证据一、证据二仅能证明涉案工程项目变更为BOT模式，上述证据不能达到上诉人的证明目的。

二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致,本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：1.被上诉人解除建设工程监理合同的行为是否构成违约；2.上诉人主张的预期利益应否支持。

关于焦点问题一。本院认为，建设工程BOT模式是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府和私人机构之间达成协议为前提，由政府向私人机构颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应产品与服务。由于BOT项目整个过程中的风险由政府和私人机构分担，政府对这一基础设施项目有监督权和调控权。本案基础设施项目因政府行为导致建设模式变更为BOT模式，而政府行为非被上诉人所能预见和控制，由此导致被上诉人与上诉人之间建设工程监理合同无法继续履行，被上诉人以此为由解除与上诉人之间的合同，并无不当。因此，一审判决认定被上诉人解除涉案建设工程监理合同没有过错，具有事实与法律依据。

关于焦点问题二。本院认为，(2016)鲁05民终661号民事判决（以下简称661号生效民事判决）认定上诉人完成涉案工程的部分监理工作，并按上诉人实际完成的监理工程量判决被上诉人向上诉人支付监理费用；本案中，上诉人再行按照合同中约定的监理酬金总额减去其自行计算的成本，要求被上诉人向其支付合同履行后的预期收入，上诉人的该项诉讼请求没有事实和法律依据。同时，上诉人本案诉讼请求系对661号生效民事判决结果的否定，在生效判决未按审判监督程序予以撤销或变更的情况下，上诉人的本案诉讼请求难以得到支持。因此，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18931元，由上诉人山东胜利建设监理股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁文强

审判员　　童玉海

审判员　　王　辉

二〇一八年五月二日

书记员　　刘玉琪