山东胜利建设监理股份有限公司与胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

东营市东营区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁0502民初382号

原告：山东胜利建设监理股份有限公司。住所地：东营市东营区西二路******号（华纳大厦*****层）。

法定代表人：艾万发，董事长。

委托诉讼代理人：黄忠，山东康桥律师事务所律师。

被告：胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司。住所地：东营市东营区南一路***号。

法定代表人：马厚全，董事长。

委托诉讼代理人：唐超，山东瀛超律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘鹏，山东瀛超律师事务所实习律师。

原告山东胜利建设监理股份有限公司（以下简称“胜利监理公司”）与被告胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司（以下简称“孚瑞特公司”）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胜利监理公司的委托诉讼代理人黄忠、被告孚瑞特公司的委托诉讼代理人唐超、潘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告胜利监理公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告可预期收入1570070元及起诉之日至判决生效之日止的利息（以人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年10月29日，原告通过合法竞标，中标获得被告负责建设的东营市东城南污水处理厂项目的建设监理资格，并且于2013年底签订了正式合同。监理期限自2013年12月18日始至2015年2月10日止，监理期限共计14个月。原告自2013年11月18日就提前入场进行了监理工作，尽心尽责的工作了9个多月，至2014年8月28日，收到被告解除合同告知函。被告以非约定非法定理由解除与原告的合同。原告曾复函要求继续履行合同，但被告使用强制手段使原告被迫离场，强制原告解除合同，致使原告可能的收入3013270元至今一分钱未能收回。原告曾于2014年10月21日对其中的903981元实际损失追索，但剩余1570070元可预期收入没有追索。现根据合同法及最高院关于可预期收入解释，向被告追索可预期收入。

被告孚瑞特公司辨称，一、本案适用一事不再理原则，依法应驳回原告的起诉。1、本案当事人与已发生法律效力的（2014）东开民初字第441号、（2016）鲁05民终661号案件为同一当事人。2、两次诉讼的诉讼标的统一，当事人间的法律关系完全一致，均为建设工程监理合同纠纷。3、本次诉讼虽然诉讼请求表述与前诉不一致，但实质是一致的，都是要求被告承担因监理合同纠纷应承担的监理费用，实质上是否定前诉的裁判结果。二、本案已过诉讼时效，原告丧失胜诉权。2014年8月28日，被告已向原告发出了解除合同的通知，通知于当日到达对方，原告在2016年9月6日才针对本案诉讼请求中的可得利益提起诉讼，诉讼时效经过，原告丧失胜诉权。三、被告基于法定理由提出解除合同合法合理，并且原告也同意解除，双方解除合同的意思表示真实，并且不损害国家、社会和第三人利益，属意定解除，被告无过错，不应承担责任。涉案工程建设模式由东营市城管局变更为ＢＯＴ模式并变更建设单位，是被告不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，属不可抗力中的政府行为，依法不应承担责任。原告虽在前审（2014）东开民初字第441号诉讼请求中对合同解除的效力提出异议，但是在诉讼过程中原告撤回该项诉讼请求，相当于原告没有对合同解除的效力提出异议，双方已经同意合同合法解除，被告不存在违法解除合同的情形。四、原告主张的可预期收入的损失不能成立。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。根据上述法律规定，第一，涉案建设工程监理合同已经双方同意并经法院确认合法解除，被告并未违约，该案没有《合同法》第一百三十一条规定的适用余地，双方解除合同属意定解除，应适用《合同法》第九十七条的规定，解除合同的后果是尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。损失承担的原则是过错原则，本案涉案合同的解除是基于不可抗力，被告无过错，不应承担责任，即使非基于不可抗力解除合同，被告承担的也应该仅为基于其过错导致的原告的实际损失，该部分损失已经在前诉生效判决中得到支持，本次诉讼中的可得利益损失不应得到支持。第二，基于不可抗力解除合同，非被告的原因导致，被告也无过错，在涉案合同实际不能履行的情况下，被告向原告发出解除合同通知，是符合法律规定的。在被告通知其解除合同时，原告就应该采取措施防止损失的进一步扩大，而原告并未采取有效措施，导致产生了所谓的可得利益损失，该部分损失不应由被告承担。五、即使原告主张的可得利益损失成立，其也应该向案外人天津膜天膜科技股份有限公司（以下简称“天津膜天膜公司”）主张。原告与被告解除合同后，应该由案外人天津膜天膜公司依照招标文件《东营市东城污水处理ＢＯＴ项目竞争性谈判文件》中的投标供应商须知前附表中的土建及监理工作的规定与原告签订合同，但双方并未签订合同，涉案工程变更为ＢＯＴ模式后，被告退出，未与原告签订合同的责任在天津膜天膜公司，与被告无关，即使产生可得利益损失，也应该另案处理，由案外人承担。在（2014）东开民初字第441号案件中原告已经提出过本诉讼请求，后又撤回，原告在本次诉讼中提出的可预期的收入实际是针对监理合同中监理费的附随义务，按民诉法及最高院的判例，合同中的主要权利可以作为独立请求出现，但附带的权利不能作为独立请求出现，被告认为原告的诉讼请求主体不适格，法院不应受理，应依法驳回原告的起诉。

原告胜利监理公司为证实其主张向本院提交了以下证据：

1、中标通知书复印件一份、东营市住房和城乡建设委员会官网公示页打印件一份。拟证明原告获得该工程监理项目是通过正式招标，该项目已经东营市投标办公室备案确认，过程合法。原告为中标的唯一企业，该项监理没有再行招标。

被告认为该证据是复印件，对其真实性无法确认，原告是否是合法的中标单位与被告是否能和其解除合同并不冲突，中标应有中标通知书，该通知书是复印件，不能证明其证明目的。

2、建设工程监理合同复印件一份。拟证明原、被告签订了合法的监理合同，监理的工程总标的额为2.2亿元，监理工期是2013年12月18日至2015年2月16日，共计13个月22天，监理金是3013270元。

被告对该证据的真实性无异议，仅能证明原、被告签订了监理合同，不能证明原、被告之间的履行情况，对原告的证明目的有异议，合同第6.2.6条明确约定监理费是根据实际工作量来获取，而不是根据工作时间获取。

3、（2014）东开民初字第441号民事判决书复印件、（2016）鲁05民终661号民事判决书复印件各一份。拟证明原告履行监理合同的期间为2013年11月18日至2014年9月26日，共计9个月8天（282天）；证明被告对告知函及告知函的回复的真实性没有异议；证明原告被迫于2014年9月26日离场。

被告对该证据的真实性无异议，证明目的有异议，前诉裁判已经认定原告监理费的取费是按照实际工程量计算而并非按原告主张的合同履行时间，其主张自2013年11月18日至2014年9月26日，按合同时间起算为9个月8天，但在这期间没有全部完成其监理工作，前诉已经判决最后标准按实际工作量，因此不能证明原告的主张，原告的离场是在2014年3月30日天津公司中标后到2014年9月期间，原告与天津公司在监理工作中由于监理存在重大过错导致解除，与被告无关，被告在3月30日根据市政府的文件就已退出，天津公司也出具了原告在监理过程中存在过错的公证书。

4、告知函复印件、告知函的回复复印件各一份。拟证明被告于2014年8月28日向原告发出告知函，单方解除合同，该告知函没有法定和约定的理由，是被告违约单方解除合同，原告对被告单方解除合同表示异议，原告要求继续履行双方的监理合同。

被告是因为不可抗力与原告解除合同，且原告并未在法定期限内向法院或仲裁机关提出合同解除的效力认定，在前诉的裁判中原告已经同意合同解除，所以合同解除是合法的，前诉裁判（2014）东开民初字第441号原告已经同意解除，视为对被告解除合同的追认，双方已经达成合议，在此基础上原告就失去了对本案诉讼请求的请求权基础，原告主张单方解除和继续履行合同的主张均不成立。

5、成本分析报告一份。拟证明原告在本项目中监理所预计付出的成本为1513200元，按照14个月工期计算，已付出的9个月8天的成本为972770元。

被告认为该证据是原告单方制作，不能达到原告证明目的，被告不认可，监理费在合同中有明确约定，原告的该主张没有法律关联性。

6、第一、二、七、十五、十八期监理例会会议纪要复印件一份、工程交桩记录复印件二份、2014年4月22日的地基验槽检查记录复印件一份、监理通知单、监理工程师通知单回复复印件各一份、2014年8月25日监理月报、2014年8月31日监理日报和监理日记复印件各一份，该组证据的原件均在（2014）东开民初字第441号卷宗中。拟证明第一、二期例会会议地点是东城南污水处理厂区会议室，时间是2013年11月18日14：00分，原告在2013年11月18日即进场，履行监理合同义务；证明原告在合理适当地履行监理合同义务，履行监理义务至2014年9月份。

被告认为该组证据的主张不成立，（2014）东开民初字第441号案件可以证明原告没有完成其监理任务，导致合同提前解除。

7、施工现场总监代表吕兴林工作日志第一本复印件一份。拟证明原告自2013年11月18日起进场进行监理活动。

被告认为该证据是原告单方制作，与本案无关，不能证明原告证明目的。

8、民事起诉状复印件一份。拟证明本次起诉与原告在（2014）东开民初字第441号案件提起的诉讼标的不一样，前诉不涉及合同履行可预期利益，本案并非一事再理。

被告认为该诉状没有起诉人盖章，不能证明与前诉的诉讼请求一致，原告在前诉中对本案的可预期损失提起过诉讼请求。假设盖章，也可以通过该诉状印证被告的观点，违反了一事不再理原则。

本院对上述证据分析如下：证据1系复印件、打印件，被告对其真实性无法确认，本院对该证据的真实性不予确认。被告对证据2、3、4的真实性无异议，本院对该证据予以采信。证据5系原告单方制作，被告对其真实性不予认可，本院对该证据不予采信。证据6中的会议纪要系原告主持监理例会的会议记录，其中2013年11月18日、2013年12月20日、2014年6月19日监理例会签到表上均有被告工作人员高庆礼的签名，与工程交桩记录中建设单位处技术负责人高庆礼的签名相互印证，能够证明原告在证明载明时期内均进行监理的事实，本院对该证据予以采信；（2014）东开民初字第441号案件中孚瑞特公司对地基验槽检查记录的真实性无异议，本院对该证据予以采信；监理通知单、监理工程师通知回复单系原告对施工进行监理及施工单位按监理要求整改后予以回复的证据，且监理工程师通知回复单与地基验槽检查记录在施工单位印章、项目经理签名上是一致的，证实原告提供了监理工作，本院对该证据予以采信；监理月报、监理日报和监理日记为原告工作人员吕兴林编制，该组证据中的交桩记录、监理通知单等均显示吕兴林为监理工程师，能够证实原告截至2014年9月份仍在工地监理的事实，本院对该证据予以采信。证据7虽为原告单方制作，但结合2013年11月18日的监理会议记录，能够证实原告于2013年11月18日起进场进行监理活动。证据8起诉状中的内容与（2014）东开民初字第441号民事判决书中载明的诉称内容一致，本院对该证据的真实性予以确认。

被告孚瑞特公司为证实其主张向本院提交了以下证据：

1、（2014）东开民初字第441号、（2016）鲁05民终661号民事判决书复印件各一份。拟证明本案诉讼请求已经前诉裁判并生效，本案符合一事不再理原则。

原告对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，根据（2014）东开民初字第441号判决，原告在第一次起诉时的诉讼请求中不包含预期可得利益的诉求，可以印证原告第一次起诉的诉求，本案并非一事再理。

2、2014年8月28日被告发给原告的解除合同告知函一份。拟证明至起诉日止本案已超诉讼时效。

原告对该证据的真实性无异议，不能证明原告已经丧失诉权，因为原告从2014年10月21日起诉到东营市中级人民法院2016年8月5日作出终审判决，原告一直在追索权利，没有停止，并且原告已经对东营市中级法院的判决提出再审申请，没有超过诉讼时效。

3、东营市城管局《关于东城南污水处理项目有关问题的函》复印件一份、《东营市东城南污水处理ＢＯＴ项目成交通知书》一份。拟证明由于政府行为介入导致被告退出涉案工程属于不可抗力致使合同不能继续履行，被告依法发出解除合同的告知函，在涉案合同解除过程中被告没有过错，不应承担责任。涉案工程变更为ＢＯＴ模式后被告退出，应由后续的天津公司与原告签定监理合同。在2014年3月30日天津公司中标后，原告在被告的介绍下又和天津公司在涉案项目中共同监理至2014年9月份，之后原告退出项目监理被告不知情，因此原告不应向被告主张可预期收益。

原告对复印件的真实性不能确认，对成交通知书中东营市城市管理局公章的真实性没有异议，该证据与本案无关，本案是合同纠纷，合同的双方当事人是原、被告，不涉及城管局，行政行为并不是本案监理合同约定的不可抗力，因此该证据与本案无关，是无效证据。

本院对上述证据分析如下：原告对证据1、2的真实性没有异议，本院予以采信。证据3中的《关于东城南污水处理项目有关问题的函》虽为复印件，但能够与证据2告知函中的内容相互印证，本院对该证据的真实性予以确认；成交通知书中加盖有东营市城市管理局的公章，本院对该证据予以采信。

根据原、被告当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年年底，胜利油田胜利建设监理有限责任公司（××）与被告孚瑞特公司（委托人）签订《建设工程监理合同》一份，在第一部分协议书中约定：被告委托胜利油田胜利建设监理有限责任公司监理东营市东城南污水处理厂项目，监理期限自2013年12月18日至2015年2月10日，监理酬金3013270元。在第二部分通用条件中载明：“委托人”是指本合同中委托监理与相关服务的一方，及其合法的继承人或受让人；“××”是指本合同中提供监理与相关服务的一方，及其合法的继承人；“不可抗力”是指委托人和××在订立本合同时不可预见，在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条件约定的其他情形；委托人未履行本合同义务的，应承担相应的责任。在本合同有效期内，由于双方无法预见和控制的原因导致本合同全部或部分无法继续履行或者继续履行已无意义，经双方协商一致，可以解除本合同或××的部分义务。在解除之前，××应作出合理安排，使开支减至最小。因解除本合同或解除××的部分义务导致××遭受的损失，除依法可以免除责任的情况外，应由委托人予以补偿，补偿金额由双方协商确定。在第三部分专用条件中载明：正常工作酬金的支付为：××员进入施工现场二个月后支付首付款903981元；基础完成第二次付款301327元；工程竣工第三次付款903981元；工程竣工验收结算完成最后付款903981元。

原告按照监理合同约定进行了监理。2014年2月13日，山东大洋招标有限公司受东营市城市管理局委托，对东营市东城南污水处理厂ＢＯＴ项目进行招标，并于2014年3月31日确定天津膜天膜公司为涉案污水处理项目的中标人。2014年6月18日，天津膜天膜公司与胜利油田孚瑞特置业有限责任公司出资设立东营津膜环保科技有限公司（以下简称“东营津膜公司”）。2014年8月28日，被告向原告发出书面《告知函》，告知因污水处理项目模式变更为ＢＯＴ模式，建设单位已由东营市城市管理局委托的机构以招投标方式确定为天津膜天膜公司，由于不可抗力致使《建设工程监理合同》无法履行，要求即日起解除该合同。2014年9月10日，原告对该告知函作出回复，要求继续履行双方之间的合同。后东营津膜公司分别在2014年9月3日和9月23日申请东营市渤海公证处对部分施工内容的形象进度、现状等进行公证，公证过程中原告公司监理赵福海在场见证。2014年9月26日，天津膜天膜公司代表ＸＸ与原告方代表温旭对原告继续监理该工程展开洽谈，但谈判无果，当日，原告撤离施工工地。

另查明，胜利油田孚瑞特置业有限责任公司成立于2005年12月23日，现登记股东为胜利油田孚瑞特石油装备有限责任公司工会委员会与胜利油田孚瑞特农业开发有限公司。胜利油田胜利建设监理有限责任公司于2015年10月8日变更工商登记，公司名称变更为山东胜利建设监理股份有限公司。原告监理的涉案工程范围包括涉案工程的土建工程和桩基工程，其中土建工程的工程造价为4947565元，桩基工程的工程造价为19186876元，共计24134441元。

再查明，山东胜利监理股份有限公司曾向东营经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求胜利油田孚瑞特石油装备有限公司支付监理酬金，东营市中级人民法院于2016年8月5日作出终审判决，判决胜利油田孚瑞特石油装备有限公司向山东胜利监理股份有限公司支付监理费330561.80元。

本院认为，原告胜利监理公司与被告孚瑞特公司签订的建设工程监理合同合法有效，对双方均具有约束力。涉案建设工程监理合同在履行过程中解除，原告未完成全部监理工作。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”违约方承担损害赔偿责任的范围包括已造成的损失及可得利益损失。本案中，原、被告之间的建设工程监理合同解除，系因东营市政府的政府行为导致涉案工程的建设模式变更为ＢＯＴ模式，被告作为原建设单位于2014年5月不再负责涉案工程的建设，该政府行为非被告所能左右，被告以此为由通知原告解除合同，并非被告不履行合同义务或履行义务不符合合同约定，其对于解除涉案合同没有过错。原告主张按照合同约定的监理期限来分担成本，但（2016）鲁05民终661号生效判决已明确在原告未完成全部监理工作，监理范围发生变化的情况下，监理费应按照实际监理的工程量计算，且其提交的证据不足以证实已实际投入的成本，对其该项主张，本院不予支持。原告未完成涉案的全部监理工作，却主张按照合同中约定的监理酬金总额减去自行计算的成本来要求可预期收入，该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告山东胜利建设监理股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费18931元，由原告山东胜利建设监理股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。

审　判　长　　杨美香

审　判　员　　任爱娟

人民陪审员　　张广松

二〇一七年九月二十五日

书　记　员　　于　芳