怀化市规划研究设计院、危善付劳动争议二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民事判决书

（2017）湘12民终1247号

上诉人（原审原告）：怀化市规划研究设计院，住所地怀化市鹤城区顺天北大道146号（怀化市规划局5楼），统一社会信用代码：91431200448196435M。

法定代表人：***，该院院长。

委托诉讼代理人：梁荣，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1973年3月5日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区，

委托诉讼代理人：**，湖南五溪律师事务所律师。

上诉人怀化市规划研究设计院（以下简称规划院）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人规划院的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

规划院上诉请求：请求撤销一审判决;依法改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金51366元；依法改判上诉人不向被上诉人补发工资6816元；依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。一、上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同，不属于违法解除劳动合同，不应当支付赔偿金。上诉人以被上诉人严重违反规章制度及从事违法建设为由解除劳动合同没有违反合同约定和法律规定，不应向被上诉人支付赔偿金。二、上诉人不应当向被上诉人补发工资。被上诉人在2015年9月29日至2015年10月27日期间，未到被告处上班。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。在被上诉人未能提供其在上述期间上班的情况下，一审法院以被上诉人没有证据佐证被上诉人的上班情况为由，判令上诉人向被上诉人补发上述期间的工资，没有法律依据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，请求法院查清事实，依法维护上诉人的合法权益，支持上诉人的诉请。

***辩称，上诉人依据不生效的规章制度系违法解除劳动合同，请求驳回上诉人的上诉请求。

规划院向一审法院起诉请求：1、判令原告不支付被告解除劳动合同的赔偿金58288元；2、判令原告不支付被告工资6816元；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：原告规划院系全民所有制企业，被告***系原告规划院的聘用制工作人员，于2009年3月进入原告处工作，从事规划设计工作。2014年1月6日，甲方规划院与乙方***签订了一份聘用合同书：“……二、聘用合同期限为2014年1月6日至2024年1月5日，期限为十年；三、工作职责、内容：1、乙方的工作职责和内容为按时按量完成院领导和室主任安排的各项任务……四、甲方的权利与义务……3、乙方工资的构成和正常晋级均参照现行本市事业单位专业技术人员工资标准……六、聘用合同的终止、解除、续订和变更……3、乙方有下列情况之一的，原告可以随时解除合同：（1）严重违反劳动纪律或者规章制度的；……”。2016年1月21日，原告以“被告严重违反我单位规章制度、从事违法建设”为由，决定从2016年1月1日起解除了与被告的劳动合同关系，并送达被告。被告***的实发工资为3669元。另查明，被告***系怀化旺德混凝土有限公司的股东,因涉嫌伪造、买卖国家机关公文于2015年10月28日被怀化市公安局鹤城分局依法刑事拘留，于2016年12月2日解除取保候审。2017年3月，怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会作出怀鹤劳人仲字[2016]第206号仲裁裁决书，裁决如下：“原告自本裁决书生效之日起5日内向被告支付赔偿金58288元；原告自本裁决书生效之日起5日内向被告补发工资6816元；驳回被告的其他仲裁请求。”

一审法院认为：本案原、被告因经济补偿等发生争议，属于劳动争议纠纷，而非工伤保险待遇纠纷。本案争议的焦点是被告是否严重违反用人单位的规章制度，原告以此为由单方解除劳动合同关系是否违法。根据双方提交的证据及本案审理情况，原、被告双方签订了《聘用合同书》，合同书中并未规定被告不能与他人经商办企业，且劳动法相关法律也没有禁止劳动者不得办企业，同时原告也没有证据佐证其执行的上级部门的工作制度已经告知、被告已经收到或知晓。综上，被告并未严重违反用人单位的规章制度，原告解除与被告的劳动合同关应属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。原告应支付被告经济补偿51366元（3669元/月×7个月×2倍，被告工作年限为6年10个月）。关于补发工资的问题，在2015年9月1日至2015年10月27日期间，因原告没有证据佐证被告的上班情况，而2015年10月28日起，被告被刑事拘留无法到岗上班，被告被取保候审后是否到原告处上班，被告没有证据佐证，2016年1月1日双方劳动关系已经解除，故只应补发2015年9月1日至10月27日期间的工资7338元，因劳动仲裁委已作出裁定只补发6816元，被告未提起诉讼，对超过部分视为被告自愿放弃。对原、被告在审理中未有相应证据证明的诉辩意见，一审法院均不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告怀化市规划研究设计院支付被告***经济补偿金51366元，限本判决生效之日起十日内支付；二、原告怀化市规划研究设计院补发被告***工资6816元，限本判决生效之日起十日内支付；三、驳回原告怀化市规划研究设计院的诉讼请求；负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告怀化市规划研究设计院负担。

规划院为支持其上诉主张，在二审中提交了证据如下：1、怀化旺德混凝土有限公司企业信息查询单一份，拟证实***是该公司大股东、实际控制人；2、《怀化市旺德混凝土有限公司涉及违法建设情况调查》一份，拟证实***租用井坪村所属集体土地从事非农业生产建设项目及擅自修建商品混凝土搅拌站，违反了国家的法律、法规规定；3、《关于印发〈怀化市规划局工作人员劳动考勤管理办法〉的通知》一份，拟证实根据怀化市规划局工作人员劳动考勤管理办法，事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日或者累计旷工超过30个工作日的，解除聘用合同。

***发表质证意见为：对证据1的真实性、合法性没有异议，但认为该证据与本案无关；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该调查情况是规划院自己做出的调查情况，***不予认可；对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议，且该证据也不能证实已经告知***或者已经公示。

本院对规划院二审提交的证据认证如下：证据1、2可以证实***存在经商的行为，但并不能证实规划院解除劳动合同符合法律规定，故不予采信；证据3系规划院的上级部门的文件，但该证据不能证实该规定已经向***公示或者***已经知道该规定的内容，故该证据也不能证实规划院解除劳动合同符合法律规定，故不予采信。

二审查明的事实与一审判决所认定的事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，本案为劳动争议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”一、本案中，规划院以“你（***）严重违反我单位（规划院）规章制度，从事违法建设”为由与***解除劳动合同，规划院应当对解除劳动合同的合法性承担举证义务。但从规划院提交的证据来看，规划院未能提交证据证实国家和其单位的工作规定对劳动者参与经商有禁止性规定，也未能提供证据证实其上级部门的工作规则及工作制度已经告知了***或者***已经知道了该制度和规则的内容，且双方当事人在《聘用合同书》中并未约定***不能参与经商办企业，故规划院提交的证据不能证实其单方与***解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一审法院认为其系违法解除劳动合同并无不当。至于规划院上诉主张的***被刑事拘留期间属于旷工、规划院与其解除劳动合同符合法律规定的问题，因从规划院的解除劳动合同通知书来看，规划院并未以***旷工为由解除劳动合同，故规划院的该上诉理由亦不能成立。综上，规划院未能提供充分有效的证据证实其与***解除劳动合同符合法律规定，故一审法院认为其系违法解除劳动合同并无不当，规划院上诉主张其不应向***支付经济赔偿金51366元的理由不能成立，本院对其该上诉主张不予支持。二、因劳动者上班的考勤资料由用人单位掌握，劳动者的上班情况应由用人单位承担举证责任，而规划院仅提供了***一人的指纹打卡记录，该记录系打印件，***对该记录不予认可，规划院亦无其他证据予以佐证，故该证据不能证实***2015年9月1日至2015年10月27日期间没有上班，规划院应承担举证不能的不利后果，因此，规划院上诉主张不应向***补发工资6816元的理由不能成立，本院对其该上诉主张亦不予支持。

综上所述，怀化市规划研究设计院的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用10元，由怀化市规划研究设计院负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年四月二十七日

法官助理*俊

代理书记员***

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。