上诉人山东省建设监理咨询有限公司与被上诉人滨州市大高置业有限公司、***建设工程监理合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终2668号 上诉人（原审被告）：山东省建设监理咨询有限公司，住所地：济南市市中区卧龙路128号山东省建设节能示范大厦23-25层。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，山东滨渤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：滨州市大高置业有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河六路以南渤海十八路以西环保大厦。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审被告：***，男，1963年6月19日出生，汉族，住滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：***，山东滨渤律师事务所律师。 上诉人山东省建设监理咨询有限公司（下称山东监理公司）因与被上诉人滨州市大高置业有限公司（下称大高公司）及原审被告***建设工程监理合同纠纷一案，不服滨州市经济开发区法院（2021）鲁1691民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 山东监理公司上诉请求：1.撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院（2021）鲁1691民初693号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，对涉案监理工程的附加工作报酬计算错误。上诉人与被上诉人签订的《建设工程委托监理合同》约定附加工作报酬的计算公式为：附加工作报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日，而不是一审法院理解的附加工作报酬=附加工作日数×实际监理工程面积/监理服务日。根据合同约定涉案工程的暂定总额为110万元，故本案产生的附加工作报酬为550000元（540天×1100000元/1080天），一审法院按照实际监理工程面积计算附加工作报酬属于计算错误。二、涉案工程监理费的支付应按照季度8.25万元支付，而不是按照实际监理工程面积×10元/平方米支付监理费。《建设工程委托监理合同》第三十九条约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：监理费按每平方米10元整，付款方式：工程暂按三年，每季度初支付上一季度监理费，具体数额为：暂定总额110万/12个季度×90%=8.25万元，乙方出具正式发票，甲方在收取发票后支付相应酬金，余款在《工程竣工质量验收报告》（质检3-7）签置后一个月内付清。根据以上条文约定理解，每平方米10元是计算合同总价款的计算方法或计算依据，监理费的付款方式是按季度8.25万元于每季度初支付上一季度。合同条文中自始至终都没有约定按照实际监理面积×10元/平方米支付监理费。并且双方在履行合同的过程中，被上诉人都是按季度8.25万元向上诉人支付的监理费。双方已实际履行行为认可合同约定，在合同履行过程中对监理费的支付方式双方不存在分歧。本案中监理人的监理时间自2011年6月1日至2015年11月23日。故上诉人不仅完成了合同约定的三年监理时间，并且产生附加监理工作时间，而被上诉人仅支付了六个季度的监理费，现仍欠上诉人六个季度的监理费和附加工作报酬。三、一审法院判决按照实际监理面积支付监理费显失公平。上诉人与被上诉人签订合同时，约定的监理面积是11万平方米，监理期限三年。因为工程量巨大，所以双方在签订监理合同是为了公平，暂定10元/平方米计算监理费。如此巨大的工程中，上诉人需要先后派出监理项目总监、水电、土建、消防、空调、安全等十几名专业监理人员，如果按照实际监理面积计算监理费258410元，上诉人连一年的员工工资都不够，怎么可能签订如此赔钱的合同。如果是按照实际监理面积计算监理费的话，根据施工合同和开工报告，实际监理实际面积的定额工期为275天，而不是三年，也就是说275天的监理费为258410元。超出275天的部分应当均为附加工作时间，此时正常监理时间是2011年4月1日至2011年12月31日共计275天，附加工作时间应当是自2012年1月1日至2015年11月23日共计1787天，那么产生的附加工作报酬为1679195.16元（1787天×258410元/275天）。按此计算被上诉人仍然拖欠上诉人附加工作报酬，上诉人不应向被上诉人返还任何款项。一审法院仅按实际监理面积计算监理费和附加监理报酬，而不考虑实际的实际监理时间，对上诉人明显不公平，且涉案工程仅施工25841平方米不是上诉人导致的，是被上诉人自身未办理相关手续导致的，而不利的法律后果不能由上诉人承担，双方关于监理费的支付应当按照合同约定履行。四、被上诉人的一审起诉属于重复起诉。被上诉人一审诉请的324879元是原审被告***依据生效的滨州市仲裁委员会（2020）***字第499号裁决书申请法院强制执行的款项，***执行获得324879元有法律依据。在裁决书合法有效，未被依法撤销的情况下，被上诉人要求上诉人返还执行款项没有法律依据。被上诉人提起的本案诉讼实质上是对499号裁决书确认事实的否定，属于重复起诉，依据《民事诉讼法》第一百二十四条、《民事诉讼法》解释第二百四十七条和《仲裁法》第九条的规定，不属于人民法院的受理范围，已经受理的，应当驳回起诉。综上所述，一审法院认定事实错误，被上诉人不仅没有向上诉人超付监理费，还拖欠上诉人六个季度的监理费和附件工作报酬，且被上诉人的一审起诉属于重复起诉，请依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审起诉。 大高公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。本案并不属于重复起诉。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条的规定，重复起诉需要符合下列条件（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案案由为建设工程监理合同纠纷，滨州仲裁委员会（2020）***字第499号仲裁书的案由为商品房买卖合同纠纷，两案案由不同，当事人不同，审理事项也不同。且***字第499号仲裁书在裁决书中明确，双方对于应付监理费数额的分歧非本案审理的内容，***不予评判。仲裁案件中的当事人并非是监理合同的当事人，仲裁委对于监理费的实际数额并未进行审理，而且也不可能进行审理。且根据被上诉人一审提交的证据，能够证明2011年8月11日，被上诉人滨奥公寓住宅小区项目监理招标，确定上诉人山东省建设监理咨询有限公司为中标单位，后上诉人指定其滨州分公司与被上诉人签订监理合同。双方之间存在建设工程监理合同关系，属于人民法院的受案范围。二、涉案工程监理费的计算方式符合合同约定，上诉人应当返还被上诉人超付监理费184764元。一审法院认定附加工作报酬计算方式正确，本案的合同报酬为258410元。根据被上诉人一审提交证据，能够证明双方签订监理合同后，至2012年10月24日因施工单位原因导致工程停工，涉案小区的建设规模为25841平方米。上诉人也认可合同约定涉案工程总额110万元为暂定，并非是最终合同报酬，按照被上诉人与建设监理滨州分公司签订的监理合同补充协议第1条的约定，能够证明双方约定最终合同报酬即监理费是按照实际施工量与固定单价，即每平方米10元，因涉案小区建设规模为25841平方米，本案合同报酬为258410元。附加工作报酬根据合同约定计算方式为：附加工作日数*合同报酬/监理服务日，一审法院认定附加工作报酬为129205元（540天*258410元/1080天），属于认定事实正确。被上诉人应支付的监理费为387615元，实际支付572379元，被上诉人超付监理费187464元，上诉人应予以返还。三、本案被上诉人应当按照实际监理面积向上诉人支付监理费。1.被上诉人向上诉人支付的监理费，应当按照实际监理面积乘以10元/平方米予以计算。《建设工程委托监理合同》及《滨奥公寓住宅小区工程委托监理合同补充协议》均明确约定，监理费按每平方米10元计算，以竣工实际面积为准，支付方式为每季度初支付上一季度监理酬金，具体数额暂定8.25万元。上诉人**的每季度8.25万元仅为监理费的支付方式，并非是计算方式，上诉人故意混淆视听。而且双方已明确约定监理面积约为11万平方米，实际以竣工面积为准，监理费暂定为110万元，而监理费的计算方式10元/平方米是确定的。2.上诉人实际监理时间仅为2011年6月至2012年10月，仅有5名工作人员，2015年3月-2015年7月，仅有1名工作人员，上诉人实际监理的面积也仅为25841平方米。上诉人在一审答辩及上诉状中均认可附加工作日数为540天，监理服务日为1080天，上诉人现为其自身非法利益，**附加工作日数为1787天，监理服务日为275天，而，遵循禁止反言原则，应认定附加工作日数为540天，监理服务日为1080天。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求贵院依法驳回上诉，维持原判。 大高公司向一审法院起诉请求：1.判令山东监理公司、***返还超付的款项324879元及利息(以324879元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费、保全费由山东监理公司、***承担。 一审法院认定的事实：2011年8月11日，山东监理公司中标大高公司的滨奥公寓住宅小区项目监理招标。大高公司与山东监理公司签订《建设工程委托监理合同》，约定大高公司委托山东监理公司监理滨奥公寓项目工程，工程规模约11万平方米。合同《标准条件》第一条约定，“承包人”是除监理人以外，委托人就工程建设有关事宜签订合同的当事人；“附加工作”是指委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另行增加的工作内容，由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。第三十一条约定，由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人，完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。第三十三条约定，监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，合同即终止。 2011年7月4日，大高公司（甲方）与山东监理公司滨州分公司（乙方）签订《滨奥公寓住宅小区工程委托监理合同补充协议》，约定监理费标准为10元/平方米，总建筑面积约为11万平方米（按竣工实际面积为准，计算规则按国家标准执行），总监理费暂定为10元/平方米*11万=110万元，监理工期自2011年6月1日起算，按三年计算，如遇不可预见因素造成停工，工程监理工期做相应顺延。每季度支付上一季度监理酬金，暂定总额110万/12季度*90%=82500元，乙方出具正式发票，甲方收取发票后支付相应酬金，余款在《工程竣工质量验收报告》签署后一个月内付清。工程延期（不可预见因素造成的除外）的附加工作报酬为：附加工作日数*合同报酬/监理服务日。监理合同内容与本协议不一致之处，按本协议条款执行。2011年8月26日、2011年12月28日和2012年4月19日，大高公司分别付款82500元，合计247500元。2014年1月9日，山东监理公司滨州分公司出具《委托收款书》，委托***收取滨奥小区项目11-14#楼监理费（支付方式以大高公司开发的滨奥公寓14号楼1**202室住宅及5号车库作为应付款项抵顶）。同日，大高公司与***签订《商品房买卖合同》，约定，***购买滨奥公寓第14幢1**202号房屋及5#车库，总价款534082.76元，2014年1月9日付款247500元，剩余286582.76元于2014年10月1日前全部付清。 2020年8月20日，滨州仲裁委员会立案受理***与大高公司商品房买卖合同纠纷案件。2021年2月4日，滨州仲裁委员会作出（2020）***字第499号裁决书，对于《建设工程委托监理合同》中应付监理费数额的分歧未予评判，裁决：一、解除***与大高公司2014年1月9日签订的《商品房买卖合同》；二、大高公司返还***购房款247500元及利息。***向滨州市中级人民法院申请强制执行，2021年4月29日，大高公司向滨州市中级人民法院交纳执行款324879元。 另查明，2012年10月29日，因未办理施工许可证，滨州经济开发区规划建设局责令承包人中国对外建设有限公司停止施工。2014年10月31日，大高公司取得滨奥公寓住宅小区11-14#楼的建筑工程施工许可证，建设规模为25841平方米。 大高公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年5月14日立案受理（2021）鲁1691诉前调920号。案经调解无效。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、大高公司提起本案诉讼是否构成重复起诉；二、山东监理公司应否向大高公司返还监理费。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。***系受山东监理公司滨州分公司委托收取监理费并以此抵顶房款，产生***与大高公司的商品房买卖合同关系，仲裁裁决书所依据的是双方的商品房买卖合同关系。而本案的依据大高公司与山东监理公司的委托监理合同关系，本案审理的是大高公司实际向山东监理公司支付的款项是否超出双方因监理合同关系实际产生的监理费用问题。基于仲裁裁决所依据的合同与本案所依据的合同不同，仲裁裁决也明确表示不将监理费争议纳入仲裁范围。结合上述分析，大高公司提起本案诉讼，不属于上述法律规定的重复起诉情形。关于争议焦点二、根据监理合同约定，监理人监理时间应至完成竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修责任书时止，大高公司提交的证据不能证实工程竣工验收或双方办理移交手续的事实，应承担不利法律后果。一审法院按照山东监理公司自认的监理时间至2015年11月23日认定。根据双方监理合同约定，不论是委托人还是承包人原因造成的监理时间延长的，监理人有权得到附加报酬。对大高公司关于因承包人原因导致工期延误不产生监理费的主张，不予支持。根据监理合同及补充协议的约定，按照实际监理工程的面积25841平方米计算，大高公司应支付的监理费为387615元，包括2011年6月1日至2014年5月31日三年监理费258410元和附加工作报酬为129205元（540天×258410元/1080天）。大高公司共计付款572379元（247500元+324879元），超付监理费184764元，对此，山东监理公司应履行返还义务并向大高公司承担资金占用期间的利息损失。***系替合同债权人接受履行，其因接受履行不适当或者因此给债务人造成损失的，应由合同债权人承担责任。故因***接受履行行为给原告大高公司造成的损失，应由山东监理公司承担，原告要求被告***承担责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百二十二条、第七百九十六条、第九百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》规定，判决：一、被告山东省建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告滨州市大高置业有限公司184764元及利息（以184764元为基数，自2021年5月14日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告滨州市大高置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3087元，由原告滨州市大高置业有限公司负担1327元，被告山东省建设监理咨询有限公司负担1760元；申请费2144元，由被告山东省建设监理咨询有限公司负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，大高公司与山东监理公司签订的委托监理合同及补充协议合法有效。双方在监理合同及补充协议中约定监理费按每平方米10元整，总建筑面积约为11万平方米，约定工期三年。涉案滨奥公寓住宅小区最终规划及建设规模为25841平方米。山东监理公司上诉主张应按合同约定的11万平方计算监理费为110万元，再参照监理天数确定附加监理费为550000元，本院认为，双方在委托监理合同中约定监理费按每平方米10元计算，双方对于支付方式约定并未改变监理费计算方式，涉案工程最终为规划及建设规模为25841平方米，监理费应为258410元。涉案项目因故工期延长，并非因监理单位一方原因造成，故大高公司应支付附加工作报酬，一审对此计算方式并无不当。在支付监理费的过程中，双方达成以房抵监理费协议，并以***应支付的首期房款247500元进行了抵顶，其后因***请求解除合同，该款项及产生的孳息应由大高公司返还***；同时基于山东监理公司与大高公司的以房抵监理费协议，该部分款项应认定已履行部分，故一审认定的应付监理费数额及已付数额均无不当。在此基础上，确定的超付数额亦无不当。 对于山东监理公司上诉主张的重复起诉问题，仲裁裁决书审理的是大高公司与***之间的商品房买卖合同关系。而本案审理的是大高公司与山东监理公司的委托监理合同关系，本案与仲裁裁决审理的合同不同，法律关系亦不同，两案事实虽有牵连，但并非属于重复起诉的情形。综上，上诉人山东监理公司的上诉理由不能成立。原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3995元，由上诉人山东省建设监理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　吴　琦 审判员　　*** 二〇二一年十月二十八日 书记员　　***