关岭自治县恒兴投资有限责任公司、山东新世纪工程项目管理咨询有限公司服务合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔04民终355号

上诉人（原审原告、反诉被告）：关岭自治县恒兴投资有限责任公司。住所：贵州省安顺市关岭布依族苗族自治县滨河西路财政局二楼。统一社会信用代码：91520424346988220N。

法定代表人：石永勇，职务：董事长。

委托代理人：李旭，贵州同舆律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东新世纪工程项目管理咨询有限公司。住所：山东省烟台市莱山区山海路117-2号。统一社会信用代码：91370602705817272N。

法定代表人：付培锦，职务：执行董事兼总经理。

委托代理人：李芝超，贵州岚圣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托代理人：马羊雨，贵州岚圣律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人关岭自治县恒兴投资有限责任公司（以下简称：恒兴公司）与上诉人山东新世纪工程项目管理咨询有限公司（以下简称：新世纪公司）服务合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院作出的（2021）黔0424民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

上诉人关岭自治县恒兴投资有限责任公司上诉请求：一、请求人民法院撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2021）黔0424民初605号民事判决第四项、第五项；二、请求人民法院依法改判支持上诉人的原审本诉全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实及理由：一、原判决认定部分事实错误。在合同履行过程中，上诉人依约从2018年10月23日起至2019年6月24日止分7笔共计支付被上诉人咨询服务审计费￥3，031，747.00元（付至被上诉人设立的分公司，山东新世纪工程项目管理咨询有限公司贵州分公司）。根据施工组织安排，关岭自治县2018年易地扶贫搬迁工程项目分为A、B、C、D四个标段施工。项目施工开始后，相关施工单位分标段向被告审计工作人员报送工程施工资料。经核实，“2018年集中安置点项目”A标段于2019年6月12日完成建设工程竣工验收、B标段于2019年4月30日完成建设工程竣工验收、C标段于2019年4月30日完成建设工程竣工验收、D标段于2019年4月30日完成建设工程竣工验收。但被告迟迟未按本案《建筑工程造价咨询合同》约定提交工作成果，经上诉人委托律师出具《律师函》催告，被上诉人仍以各种借口予以拖延拒绝出具审计报告，其行为已构成根本违约，而非原判决认定的部分违约。二、原判决认定部分事实错误，导致适用法律错误。被上诉人根本违约，应根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定及本案《建筑工程造价咨询合同》第三部分专用条款4.2.1项“咨询人违约金的计算及支付方法：按咨询收入的1%赔偿，在咨询费结算办理时一并支付。”之约定承担违约责任。而非适用《中华人民共和国民法典》第五百八十二条“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”之规定，由人民法院确定其完成合同义务的程度及违约责任。

上诉人山东新世纪工程项目管理咨询有限公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院作出的（2021）黔0424民初605号民事判决，或将本案发回重审。二、请求贵院依法改判驳回被上诉人的全部本诉请求；三、请求贵院依法改判支持上诉人全部反诉请求；四、一审、二审诉讼费、保全费均由被上诉人承担。

事实及理由：一、上诉人在一审中提交的证据已足以证明，被上诉人项下施工单位最后提交结算审计资料的时间为2020年9月24日，工程结算审计的时间应以2020年9月24日起计算。上诉人于2020年11月13日出具初审报告的行为系依约履职，并未违约。本案中，一审法院未严格尽到其审查义务。一审法院于判决书认定的“案涉工程各标段最迟于2019年6月12日竣工，而新世纪公司于2020年11月13日才向恒兴公司送达结算审核报告书，明显超出时间要求”事实，与客观事实严重相悖，望二审法院重新对本案的案件事实予以审查。根据双方于2018年5月5日签订的《建设工程造价咨询合同》中专用条件第5.3款支付酬金的约定：“（1）进度款：按月支付，当月造价咨询服务范围内参建单位经审定的完成产值按本合同第一部分第五条第2项约定的方式计算作为本月的造价咨询服务酬金。（2）剩余造价咨询服务酬金支付：咨询人向委托人提交报告前7天内一次性支付。”结合本案在一审中提交的证据可知，2020年9月24日，贵州恒润建设有限公司才将《工程竣工结算资料移交清单》移交给上诉人，该移交清单系施工单位在竣工后向审计单位提交的书面材料。该证据足以证明，被上诉人案涉工程全部的竣工资料的时间是2020年9月24日，而实际竣工时间并非是一审法院认定的“最迟于2019年6月12日竣工”。另，依据《投标文件》第108页第4点“工程造价跟踪审计进度与时间安排”第二大项工程清单结算审核的时间规定，为接收完整资料后20-60天。结合本案，上诉人于2020年9月24日尚接收到案涉工程全部标段的完整资料，因此上诉人于2020年11月13日出具的初审报告并未突破《投标文件》的约定，属于依照约定按期完成工作任务。按照《建设工程造价咨询规范》（GB/T51095-2015）第8.3.3条的规定：造价咨询企业从事竣工结算审核工作主要有三个阶段，准备阶段、审核阶段和审定阶段，其中，审核阶段主要工作成果为初步审核报告；审定阶段包括竣工结算审核意见和承包人及发包人进行沟通，召开协商会议，处理分歧事项，形成竣工结算审核成果文件，签订竣工结算审定签署表等工作，主要工作成果为竣工结算审核报告。按照《建设工程造价咨询合同》第三部分专用条件，第5.3支付酬金第二小点之规定，“剩余造价咨询服务酬金支付：咨询人向委托人提交报告前7天内一次性支付。”实际上，上诉人出具的初审报告经过双方开展协商会议、处理分歧后，短时间内即可以出具最终的结算审计报告。然而，在实际履行过程中。被上诉人既未依约支付上诉人酬金，也不配合上诉人开展协商会议、处理分歧。上诉人未出具最终结算审计报告系被上诉人违约造成的，上诉人并无违约之处。一审法院在庭审过程中，并未仔细审查上诉人提交的证据和各项证据形成的时间，欠缺考虑在实际履行建设工程施工等合同过程中，工程建设极易受各方因素的影响，大多数工程难以准时竣工。并未严格审查本案案涉工程的实际开工时间、竣工时间，以估测的方式认定本案的竣工时间最迟于2019年6月12日，既背离了客观事实，又违背了司法审判的客观、公正原则。二、一审法院在审判过程中混淆了工程竣工、工程竣工验收、工程竣工结算等概念，致此适用法律错误，做出了对上诉人极其不公的判决。工程竣工、工程竣工验收和工程竣工结算属三个不同概念，三个概念之间存在一定的顺位。在实际建设工程施工合同履行的过程中，工程竣工，意指工程全部建成，具备投产运行条件。而工程竣工验收，是综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价，是一种政府管理机构行为。工程竣工验收指建设工程项目竣工后开发建设单位会同设计、施工、设备供应单位及工程质量监督部门，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验，取得竣工合格资料、数据和凭证。竣工验收，是全面考核建设工作，检查是否符合设计要求和工程质量的重要环节。工程竣工结算是指施工企业按照合同规定的内容全部完成所承包的工程，经验收质量合格，并符合合同要求之后，向发包单位进行的最终工程款结算。竣工结算书是一种动态的计算，是按照工程实际发生的量与额来计算的。因此，工程竣工、工程竣工验收和工程竣工结算概念不同且在在时间上有一定的先后顺位，案涉工程必须先完工后，方可开展竣工验收，经验收合格之后才可进行竣工结算，而本案的竣工结算审计，是要在工程结算之后，上诉人（审计方）获取全部、完整的结算资料后，对案涉工程进行审计，以防止国有资产的流失。上诉人在案涉工程中具有独立性，其作为审计公司，不干涉施工单位送审结算资料的价格和时间。所有的资料无论是依照合同还是行业要求，被上诉人必须提供、协助审计方按时获取资料。只有这样才能保障上诉人（审计单位）工作的客观性、独立性，保障审计工作的高效、公正，防止实践中上诉人（审计方）与施工单位恶意串通，侵占国有资产。根据《贵州省政府投资建设项目审计监督条例》第九条之规定，审计机关对政府投资建设项目工程结算或者竣工决算进行审计时，应当自审计实施日起3个月内出具审计报告，因特殊情况需要延长审计期限的，应当经审计计要负责人批准。本案中，一审法院错误混淆了工程竣工验收和工程竣工结算的概念，误以为审计工作实施的起算时间为自工程验收后开始计算，错误理解了《贵州省政府投资建设项目审计监督条例》第九条之规定，系严重的法律适用错误。因此，上诉人于2020年9月24日获得最后一份施工单位移交的《工程竣工结算资料移交清单》，方属于审计工作实施日的起始日，上诉人于2020年11月13日出具的4份初审报告系严格依照招投标文件及建设工程造价咨询合同内容要求，依约履行自身的义务，不存在违约行为。三、一审法院在认定事实错误的基础上，以上诉人违约在先，同意被上诉人解除《建设工程造价咨询合同》的诉求，是明显错误及有失公正的。第一、一审判决由上诉人承担返还被上诉人咨询服务费1010589.5元属于认定事实错误，适用法律错误。上诉人就案涉工程出具的最终结算审核报告共有A、B、C、D四份，虽然被上诉人系发包人，但实际建造实际分包给四家不同主体的施工单位。四家施工单位报审的数据并不统一，上诉人出具四份初审报告既是迎合被上诉人的要求，也是依约履行双方合同约定。最终结算审核的A、B、C、D四份报告，应按照黔价房［2012］86号《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》之规定，案涉工程的四份结算审计报告咨询费用应逐一计算，一审判决将4份审计报告咨询费用合并计算并最终判决由上诉人承担返还被上诉人咨询服务费1010589.5元是错误的。第二，一审判决驳回上诉人要求被上诉人立即支付审计咨询服务费7075673.54元无事实及法律依据。《建设工程造价咨询合同》合同条款系双方当事人真实意思表示，依法应当认定该合同有效，上诉人要求继续履行，双方应按合同约定来履行各自的义务，服务费的计算标准也应严格按照合同约定来计算。根据《建设工程造价咨询合同》第三部分专用条件第6.2.1“审减金额：按审减金额的6下浮20%计算：其余未明确事项按照《贵州省物价局关于建设工程造价询服务收费的通知》（黔价房【2012】86号）规定下浮20%的计取审计服务费。”因此，上诉人要求被上诉人立即支付审计咨询服务费7075673.54元系合理主张审减金额，一审判决将合同部分条款认定无效，没有事实依据。

原审原告（反诉被告）恒兴公司向原审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决解除原、被告双方签订的《建设工程造价咨询合同》；2、判令被告返还原告已支付全部咨询服务审计费（酬金）3031747元；3、判令被告支付原告违约金30317.47元（3031747元×1%），以上二、三项诉讼请求金额合计3062064.47元；4、本案诉讼费用由被告全部承担。后增加以下诉讼请求：1、请求法院依法确认原、被告双方于2018年5月5日签订的《建设工程造价咨询合同》第一部分协议书第5.2款中关于“……收费基数以施工单位送审的单位工程造价计算。”的约定无效；2、请求法院依法确认原、被告双方于2018年5月5日签订的《建设工程造价咨询合同》第三部分专用条件第6.2.1款中关于“……审减金额：按审减金额的6%下浮20%计算……”的约定无效；3、请求法院依法确认原、被告双方于2018年5月5日签订的《建设工程造价咨询合同》计价依据为“按《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房［2012］86号）第9项规定下浮20%计取审计服务费”。

原审被告（反诉原告）新世纪公司向原审法院提出反诉诉讼请求：1、判令原告（反诉被告）恒兴公司立即支付被告（反诉原告）审计咨询服务费7075673.54元及逾期付款利息136206.71元（逾期付款利息以7075673.54元为基数，按LPR利率从2020年11月13日起暂计算至2021年5月12日为136206.71元，此后的逾期付款利息按前述标准计算，直至本息清偿之日止）共计7211880.25元；2、本案的诉讼费、保全费等由反诉被告恒兴公司承担。

一审法院认定事实：2018年2月，恒兴公司通过招标机构发布招标公告，对关岭自治县2018年易地扶贫搬迁工程县城集中安置点工程的造价咨询服务进行招标。2018年3月27日，新世纪公司对该项目进行投标，在其投标函中载明：愿意以《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房［2012］86号）规定下浮20%的审计服务费报价并按技术规范、招标文件、合同条款的要求对上述工程进行建设审计，审计服务期为从合同签订之日起至整个项目竣工验收合格、竣工结算审计完成并出具完整审计报告，移交全部审计资料至招标人为止，审计服务质量符合国家或行业现行有关质量规范标准。2018年4月23日，新世纪公司中标案涉项目，《中标通知书》上载明：中标价为（黔价房［2012］86号收费标准第9项建设项目实施阶段全过程造价控制咨询服务审计费）规定下浮20%；审计服务期：从合同签订之日起至整个项目竣工验收合格、竣工结算审计完成并出具完整审计报告，移交全部审计资料至招标人为止。

2018年5月5日，恒兴公司作为委托人与咨询人新世纪公司签订《建设工程造价咨询合同》，合同第一部分协议书中约定：二、服务范围及工作内容：关岭自治县2018年易地扶贫搬迁工程县城集中安置点跟踪审计、建设项目竣工结算审计；三、服务期限：服务期间为自合同签订完成开始实施至整个项目竣工验收合格、竣工结算审计完成并出具完整审计报告，移交全部审计资料至招标人为止终结（服务期限与施工单位合同工期同步）；五、酬金及计取方式：1、根据施工单位送审的结算金额进行计算；2、计取方式：关岭自治县2018年易地扶贫搬迁工程县城集中安置点（跟踪审计）的全部内容，按《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房［2012］86号）规定下浮20%的计取审计服务费，收费基数以施工单位送审的单位工程造价计算。合同第二部分通用条件中约定：3.3咨询人的工作依据：咨询人应在专用条件内与委托人协商明确履行合同约定的咨询服务需要适用的基数标准、规范、定额等工作依据，但不得违反国家及工程所在地的强制性标准、规范；咨询人应自行配备本条所述的基数标准、规范和定额等相关资料。必须由委托人提供资料，需要委托人协助才能获得的资料，委托人应予以协助。4．违约责任：4.1.1委托人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定的，应承担违约责任；双方可在专用条件中约定违约金的计算和支付方法。4.2.1咨询人不履行合同义务或履行义务不符合合同约定的，应承担违约责任。双方可在专用条件中约定违约金的计算和支付方法。6．合同的变更、解除与终止：6.2.2有下列情形之一的，合同当事人一方或双方可以解除合同：（1）咨询人将合同约定的工程造价咨询服务工作全部或部分转包给他人，委托人可以解除合同；（2）咨询人提供的造价咨询服务不符合合同约定的要求，经委托人催告仍不能达到合同约定要求的，委托可以解除合同；6.2.3任何一方提出解除合同的，应提前30日书面通知对方。合同第三部分专用条件中约定：2、委托人的义务：2.1提供资料：施工合同；施工单位有效的招标文件；工程施工图纸（具有施工图审核章的施工蓝图）含CAD电子版（壹份）、已标价的工程量清单或预算书含软件（壹份）、审计需要的其他资料。3、咨询人的义务：3.3咨询人的工作依据：经双方协商，合同约定的造价咨询服务适用的技术标准、规范、定额等工作依据为：国家有关法律、法规，《贵州省政府投资建设项目审计办法》（黔府令［2003］65号）、贵州省有关工程造价的规定、定额、标准及《贵州省政府投资建设项目审计监督条例》、该项目施工合同，中标通知书、项目招标文件、中标单位投标书等。4、违约责任：4.1.1委托人违约金的计算及支付方法：按咨询收入的1%赔偿，在咨询费结算办理时一并支付；4.1.3委托人逾期付款利息按下列方法计算并支付：按银行同期贷款利息，在咨询费结算办理时一并支付；4.2.1咨询人违约金的计算及支付方法：按咨询收入的1%赔偿，在咨询费结算办理时一并支付。5、支付：5.3支付酬金：（1）进度款：按月支付，当月造价咨询服务范围内参建单位经审定的完成产值按合同第一部分第五条第2项约定的方式计算作为本月的造价咨询服务酬金；（2）剩余造价咨询服务酬金支付：咨询人向委托人提交报告前7天内一次性支付。6、合同变更、解除与终止：6.2合同变更：6.2.1除不可抗力外，因非咨询人原因导致合同履行期限延长、内容增加时，附加工作酬金按下列方法确认：服务期限延长增加服务酬金的办法为：总服务酬金/服务期限＊延长的时间；除合同约定外的工作内容增加时：按合同第一部分第五条第2项约定的计算方式收取工作酬金；审减金额：按审减金额的6%下浮20%计算；其余未明确事项按《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房［2012］86号）规定下浮20%的计取审计服务费；6.2.2因工程规模、服务范围及内容的变化等导致咨询人的工程量增减时，服务酬金的调整方法：按已实际完成工作量计算。

同时查明：1、案涉项目在具体施工中分为A、B、C、D标段，2019年4月30日B、C、D标段竣工验收，2019年6月12日A标段竣工验收。2、2018年10月23日至2019年6月24日期间，恒兴公司向新世纪公司支付咨询服务费3031747元。3、2020年9月20日，恒兴公司向新世纪公司送达律师函：要求新世纪公司在收到函后7日内指派工作人员前往恒兴公司对接关岭自治县2018年易地扶贫搬迁工程县城集中安置点建设项目竣工结算审计相关事宜，并对履约期限作出书面承诺。承诺完成审计的期限不得超过双方协商确认的合理期限；逾期未协商并作出书面承诺的，律师代表恒兴公司向新世纪公司送达解除《建设工程造价咨询合同》的《解除合同通知书》，依法追究新世纪公司的违约责任及赔偿其他经济损失。4、新世纪公司单方制作案涉项目A、B、C、D标段的结算审核报告书，并于2020年11月13日送达给恒兴公司，A标段结算报告书中载明：土建工程审减后金额为88426621.38元、安装工程审减后金额为8363146.83元、附属工程审减后金额为29282332.46元；B标段结算报告书中载明：土建工程审减后金额为85980040.68元、安装工程审减后金额为15788038.33元、附属工程审减后金额为26443785.38元；C标段结算报告书中载明：土建工程审减后金额为79744206.29元、安装工程审减后金额为7359456.19元、附属工程审减后金额为23140290.21元；D标段结算报告书中载明：土建工程审减后金额为109995660.42元、安装工程审减后金额为19904817.9元、附属工程审减后金额为6190668.43元。5、黔价房［2012］86号《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》第9项为建设项目实施阶段全过程造价控制咨询服务，包括建筑工程造价和安装工程造价两部分，建筑工程造价部分的咨询服务费收费标准为按照下列分档进行差额定率分档累进计算：造价≤500万元，收费费率为13.4‰；500万元＜造价≤1000万元，收费费率为12‰；1000万元＜造价≤5000万元，收费费率为9.5‰；5000万元＜造价≤10000万元，收费费率为6.8‰，造价＞10000万元，收费费率为5‰；安装工程造价部分的咨询服务费收费标准为按照下列分档进行差额定率分档累进计算：造价≤500万元，收费费率为14.6‰；500万元＜造价≤1000万元，收费费率为13‰；1000万元＜造价≤5000万元，收费费率为10.5‰；5000万元＜造价≤10000万元，收费费率为7.8‰，造价＞10000万元，收费费率为6‰。

另查明：本案审理中，新世纪公司提出保全申请，一审法院于2021年5月26日作出（2021）黔0424民初605号民事裁定书，裁定查询被申请人关岭自治县恒兴投资有限责任公司名下银行账户，并在7211880.25元内冻结关岭自治县恒兴投资有限责任公司的银行账户存款，冻结期限为一年，即从2021年5月26日至2022年5月25日。新世纪公司预交保全费5000元。后恒兴公司申请解除担保，并由关岭自治县聚源融资担保有限责任公司为恒兴公司提供反担保，一审法院于2021年6月3日作出（2021）黔0424民初605号之二民事裁定书，裁定解除对恒兴公司名下银行账户的保全措施。

一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。首先，针对本诉部分。投标是投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约，招标人向中标人发出的中标通知书则属于承诺。中标通知书发出后即产生约束招标人和中标人的法律后果。一、对于恒兴公司关于要求确认双方所签订的《建设工程造价咨询合同》中第一部分5.2条的约定、第三部分第6.2.1款的约定无效、确认计价依据为“按照（黔价房［2012］86号收费标准第9项建设项目实施阶段全过程造价控制咨询服务审计费）规定下浮20%”的主张。中标通知书中载明：“中标价为（黔价房［2012］86号收费标准第9项建设项目实施阶段全过程造价控制咨询服务审计费）规定下浮20%，审计服务期：从合同签订之日起至整个项目竣工验收合格、竣工结算审计完成并出具完整审计报告，移交全部审计资料至招标人为止。”，双方签订的《建设工程造价咨询合同》第一部分协议书中约定：“五、酬金及计取方式：1、根据施工单位送审的结算金额进行计算；2、计取方式：关岭自治县2018年易地扶贫搬迁工程县城集中安置点（跟踪审计）的全部内容，按《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房［2012］86号）规定下浮20%的计取审计服务费，收费基数以施工单位送审的单位工程造价计算。”、第三部分专用条件中约定“6、合同变更、解除与终止：6.2合同变更：6.2.1除不可抗力外，因非咨询人原因导致合同履行期限延长、内容增加时，附加工作酬金按下列方法确认：服务期限延长增加服务酬金的办法为：总服务酬金/服务期限＊延长的时间；除合同约定外的工作内同增加时：按合同第一部分第五条第2项约定的计算方式收取工作酬金；审减金额：按审减金额的6%下浮20%计算；其余未明确事项按《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房［2012］86号）规定下浮20%的计取审计服务费”，从上述约定来看，中标通知书约定按照（黔价房［2012］86号文件收费标准第9项建设项目实施阶段全过程造价控制咨询服务审计费）规定下浮20%计算咨询服务费，即按照建筑工程的审减后金额来计算，而《建设工程造价咨询合同》中约定的审计费用的计算方式系以施工单位送审的工程造价为收费基数计算，并对合同解除、变更或终止情形下的费用计算另行约定，按照《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”的规定，《建设工程造价咨询合同》中的约定已对服务费的计算作出实质性的改变，故根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效……”规定，双方在《建设工程造价咨询合同》对关于咨询服务费计算的相关约定无效，计价依据应当按照中标通知书履行，故对于恒兴公司关于要求确认双方所签订的《建设工程造价咨询合同》中第一部分5.2条的约定、第三部分第6.2.1款的约定无效、确认计价依据为“按照（黔价房［2012］86号收费标准第9项建设项目实施阶段全过程造价控制咨询服务审计费）规定下浮20%”的主张，予以支持。二、对于恒兴公司关于解除原、被告双方签订的《建设工程造价咨询合同》的主张。合同部分条款无效，不影响合同其他部分的效力，《建设工程造价咨询合同》中除上述认定无效的条款外，其余部分仍然有效。根据《建设工程造价咨询合同》第三部分专用条件第3.3条的约定，新世纪公司作为咨询人应以《贵州省政府投资建设项目审计监督条例》、招标文件、投标书、中标通知书等作为工作依据，按照《贵州省政府投资建设项目审计监督条例》第八条的规定，结算审核报告应在项目竣工后三个月内完成，案涉工程各标段最迟于2019年6月12日竣工，而新世纪公司于2020年11月13日才向恒兴公司送达结算审核报告书，明显超出时间要求。同时，按照《建设工程造价咨询规范》（GB/T51095-2015）第7.6.1条的规定：造价咨询企业进行项目施工阶段的工程造价动态管理，应提交动态管理咨询报告；按照《建设工程造价咨询规范》（GB/T51095-2015）第8.3.3条的规定：造价咨询企业从事竣工结算审核工作主要有三个阶段，准备阶段、审核阶段和审定阶段，其中，审核阶段应包括现场踏勘核实，召开审核会议，澄清问题，提出补充依据性资料和必要的弥补性措施，形成会商纪要，进行计量、计价审核与确认等工作，主要工作成果为初步审核报告；审定阶段包括竣工结算审核意见和承包人及发包人进行沟通，召开协商会议，处理分歧事项，形成竣工结算审核成果文件，签订竣工结算审定签署表等工作，主要工作成果为竣工结算审核报告。新世纪公司向恒兴公司提供了跟踪审计服务，制作案涉项目A、B、C、D标段的结算审核报告书并于2020年11月13日送达给恒兴公司，但结算审核报告书并未经建设方、施工方、监理方签字确认，仅系初审报告，跟踪审计中亦未提供动态管理咨询报告，属于交付的工作成果不符合质量要求。综上，根据《建设工程造价咨询合同》第二部分通用条件第6.2.2的约定，新世纪公司提供的造价咨询服务不符合合同约定的要求，经恒兴公司催告仍不能达到合同约定要求的，恒兴公司可以解除合同。恒兴公司于2020年9月20日向新世纪公司送达律师函对其进行催告后未果，故对于恒兴公司解除合同的诉请，予以支持。

对于新世纪公司关于恒兴公司未及时提供资料违约在先，导致其未在工程竣工验收三个月内提交结算审核报告的辩称，虽《建设工程造价咨询合同》第三部分专业条件第2.1条中约定恒兴公司作为委托人有提供相关资料的义务，但新世纪公司明知其应在工程竣工验收三个月内提交结算审核报告，时间上具有紧迫性，其作为结算审核报告的制作人，应根据其制作结算审核报告的需要告知或要求恒兴公司、施工单位在相应的期限内提供材料，从新世纪公司提供的微信聊天记录内容体现，在工程竣工后，新世纪公司向施工单位发送资料清单的同时向恒兴公司发送清单系便于恒兴公司了解工作进程，新世纪公司并未要求恒兴公司或施工单位在一定期限内履行提供资料的义务，故对于新世纪公司的该辩称，不予采纳。三、对于恒兴公司关于要求新世纪公司返还其已支付全部咨询服务审计费（酬金）3031747元并支付相应违约金的主张，造价咨询企业提供竣工结算审核服务不能仅以竣工结算审核报告作为其工作成果，应结合其具体工作情况确定工作完成情况。新世纪公司未在相应期限内作出结算审核报告，且所作的结算审核报告不符合质量要求，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十二条：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，结合双方的合同约定、招投标文件、服务情况及本案的实际情况，一审法院予以确认新世纪公司已履行完成合同约定义务的80%。案涉工程虽分为四个标段进行施工，但该工程造价咨询服务的招投标及双方合同的签订，均系以整个工程作为咨询服务的对象，对于咨询服务费的计算应以整体计算。恒兴公司不认可新世纪公司提供的结算审核报告，但该报告系新世纪公司根据施工单位结算金额及恒兴公司、施工单位提供的相应资料进行审减后形成，对报告中的审减金额予以参考。故一审法院参照新世纪公司提供的A、B、C、D标段结算审核报告载明的审减后金额总计、按照黔价房［2012］86号《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》第9项的计算标准下浮20%来计算咨询服务费：1、建筑工程部分，包括结算审核报告上载明的土建工程部分、附加工程部分，该部分造价为：88426621.38元［A标段建设工程部分审减后金额］＋29282332.46元[A标段附属工程部分审减后金额]+85980040.68[B标段建设工程部分审减后金额]+26443785.38元[B标段附属工程部分审减后金额]+79744206.29元[C标段建设工程部分审减后金额]+23140290.21元[C标段附属工程部分审减后金额]+109995660.42元[D标段建设工程部分审减后金额]+6190668.43元[D标段附属工程部分审减后金额]=449203605.25元，则该部分的咨询服务费为：（5000000元×13.4‰+5000000元×12‰+40000000元×9.4‰+50000000元×6.8‰+349203605.25×5‰）×（1-20%）≈2071214.42元。2、安装工程部分，该部分的造价为：8363146.83元[A标段安装工程部分审减后金额]+15788038.33元[B标段安装工程部分审减后金额]+7359456.19元[C标段安装工程部分审减后金额]+19904817.9元[D标段安装工程部分审减后金额]=51415459.25元，则该部分的咨询服务费为：（5000000元×14.6‰+5000000元×13‰+40000000元×10.5‰+1415459.25×7.8‰）×（1-20%）≈455232.46元。综上，按新世纪公司已履行合同义务的80%计算，则恒兴公司应付的该部分咨询服务费为（2071214.42元+455232.46元）×80%=2021157.5元。恒兴公司已向新世纪公司支付3031747元，对于恒兴公司多支付的部分：3031747元-2021157.5元=1010589.5元，新世纪公司应当退还。故，恒兴公司主张要求新世纪公司退还3031747元的诉请，予以支持1010589.5元，对于高于1010589.5元的部分，不予支持。因新世纪公司未在期限内交付的工作成果、交付的工作成果不符合质量要求，在上述咨询服务费计算时已按照比例进行减少，故对恒兴公司关于违约金的主张，不予支持。其次，针对反诉部分。新世纪公司反诉要求恒兴公司支付咨询服务费7075673.54元及相应的逾期付款利息，恒兴公司应向新世纪公司支付的咨询服务费为2021157.5元，恒兴公司已向新世纪公司支付的3031747元超过应支付金额，故对于新世纪公司的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百五十六条、第五百零九条、第五百八十二条，《中华人民共和国招投标法》第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）关岭自治县恒兴投资有限责任公司与被告（反诉原告）山东新世纪工程项目管理咨询有限公司于2018年5月5日签订的《建设工程造价咨询合同》。二、确认原告（反诉被告）关岭自治县恒兴投资有限责任公司与被告（反诉原告）山东新世纪工程项目管理咨询有限公司于2018年5月5日签订的《建设工程造价咨询合同》中第一部分协议书第5.2款中关于“……收费基数以施工单位送审的单位工程造价计算。”、第三部分专用条件第6.2.1款中关于“……审减金额：按审减金额的6%下浮20%计算……”的约定无效。三、确认本案中造价咨询服务费的计价依据为：按照黔价房[2012]86号《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》第9项建设项目实施阶段全过程造价控制咨询服务规定下浮20%。四、限被告（反诉原告）山东新世纪工程项目管理咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告（反诉被告）关岭自治县恒兴投资有限责任公司咨询服务费1010589.5元。五、驳回原告（反诉被告）关岭自治县恒兴投资有限责任公司的其他本诉请求。六、驳回被告（反诉原告）山东新世纪工程项目管理咨询有限公司的反诉请求。本诉案件受理费31296元，由被告（反诉原告）山东新世纪工程项目管理咨询有限公司承担10328元，原告（反诉被告）关岭自治县恒兴投资有限责任公司承担20968元。反诉案件受理费62284元，反诉保全费5000元，共计67284元，由（反诉原告）山东新世纪工程项目管理咨询有限公司承担。

二审中，上诉人新世纪公司提交了第一组证据：工作群聊天记录，Ａ标段《工程竣工结算资料移交清单》、Ｂ标段《工程联系单》、Ｂ标段相关《工程签证单》、Ｂ标段相关《工程量现场收方记录表》、Ｂ标段施工照片，Ｄ标段《工程联系单》、Ｄ标段《现场签证草签单》、Ｄ标段《现场签证单》、Ｄ标段《项目签收单及资料移交记录》，2020年9月28日会议录音、2020年10月30日协调会录音等，拟证明一审法院认定的竣工时间错误，案涉ＡＢＣＤ四个标段的竣工时间在2020年10月30日后。截止2020年10月30日，业主方仍未依约全部将ＡＢＣＤ四个标段资料移交给新世纪公司开展审计，业主方违约在先。第二组证据微信聊天记录，拟证明新世纪公司作为独立的审计方，为保证民生工程的顺利，在业主和违约在先的前提下人主动督促施工单位提交审计资料。第三组证据：《律师函》，拟证明恒兴公司违约在先，恶意阻碍新世纪公司独立审计工作开展。第四组证据：2020年8月24日《承诺书》，2020年11月13日关岭2018易地扶贫搬迁工程县城集中安置点建设项目征求意见稿收发文登记表，拟证明新世纪公司依约完成审计工作，已按时递交了审计报告给恒兴公司。并申请证人唐某出庭作证，拟证明，恒兴公司招标文件的内容及新世纪公司投标的内容、双方2018.5.5签订合同的内容有效、一审法院认定的竣工时间错误、审计工作的起算时间是自业主方将审计资料递交给新世纪公司开始计算等。被上诉人质证认为，新世纪公司提交的证据均是在举证期限届满之后才提交的，不符合证据规则。第二、四组证据也不是二审的新证据，即使该证据反映的事实能被采信，也达不到对方上诉人的证明目的。对证人证言，我们认为证人的身份系新世纪公司的现场工作人员，证明力是不足的，且证人主张全部亲身经历实际上并非如此。证人二审才出庭亦不符合证据规则。本院认为，上诉人所提交的以上证据能证明恒兴公司一方2020年9月24日还在向新世纪公司提交审计所需资料。对于其他证明目的经审查无法达到，证人证言因该证人系新世纪公司现场工作人员，证明力较弱，不予采信。

二审对一审查明的与本院认为部分不冲突的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一是案涉咨询合同关于计收费用等条款约定是否有效？二是新世纪公司在案涉合同中是否存在违约行为？三是一审认定的需支付金额是否适当？

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，在恒兴公司招标文件中对计价依据和评标办法条款已明确计价依据为《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房[2012]86号），而新世纪公司投标函中亦明确表示愿意以《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房[2012]86号）规定下浮20%的计取审计服务费。因此，双方后续签订的合同均应按《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房[2012]86号）文件规定收费标准下浮20%执行。而从招标文件案涉名称即明确为“关岭自治县2018年易地扶贫搬迁工程县城集中安迁工程县城集中安置点（跟踪审计）”及双方在合作过程中具体合作模式及形成的资料来看，符合《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房[2012]86号）中关于“建设项目实施阶段全过程造价控制咨询服务”定义特征，即建设项目实施阶段全过程造价控制咨询服务指工程量清单编制开始到工程结算的全部造价咨询服务。其中包括制定造价控制实施细则，确定控制自标；审核招标文件、答疑文件及合同条款中相关的造价条款；提供施工进度款的支付审核意见；审核设计变更、现场签证、施工索赔的造价内容；审核分阶段完工的分部结算；审核设备、材料等造价信息；提供与控制造价相关的其他咨询服务。故应认定本案审计模式为《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房[2012]86号）中规定的“建设项目实施阶段全过程造价控制咨询服务”，故而本案计价依据应为《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》（黔价房[2012]86号）附件一中第九项即“建设项目实施阶段全过程造价控制咨询服务”约定计价标准下浮20%确定。而对于与该条内容不符的均属违背法律强制性规定的无效条款。但在该条中收费基数仅约定了建筑工程造价及安装工程造价计价标准，且该造价并未表示系送审造价，亦并无相关追加核增核减费用的内容。因此，双方于2018年5月5日签订的《建设工程造价咨询合同》中第一部分协议书第5.2款中关于“……收费基数以施工单位送审的单位工程造价计算。”及第三部分专用条件第6.2.1款中关于“……审减金额：按审减金额的6%下浮20%计算……”的约定均应属无效。

双方签订的《建设工程造价咨询合同》，对于交付完整审计报告的期限，并未作出明确约定。但双方明确约定了咨询人的工作依据为“国家有关法律、法规，《贵州省政府投资建设项目审计办法》（黔府令[2003]65号）、贵州省有关工程造价的规定、定额、标准及《贵州省政府投资建设项目审计监督条例》、该项目施工合同，中标通知书、项目招标文件、中标单位投标书等。”而根据《贵州省政府投资建设项目审计监督条例》第九条的规定“审计机关对政府投资建设项目工程结算或者竣工决算进行审计时，应当自审计实施日起3个月内出具审计报告。因特殊情况需要延长审计期限的，应当经审计计划下达机关主要负责人批准。”以及在新世纪公司提交的投标文件中载明的“竣工结算审计阶段工程清单结算审核完成时间在接收完整资料后20-60天”。同时，根据双方咨询合同约定委托人恒兴公司有以下义务“提供资料：施工合同；施工单位有效的招标文件；工程施工图纸（具有施工图审核章的施工蓝图）含CAD电子版（壹份）、已标价的工程量清单或预算书含软件（壹份）、审计需要的其他资料。”《贵州省政府投资建设项目审计办法》第九条亦规定“项目法人提请竣工决算审计，应当先制出项目竣工决算及其完整的相关资料”。因此，综上分析，新世纪公司提交完整审计报告应当在恒兴公司最后提交审计所需资料之日起60日内出具。恒兴公司应积极履行及时向新世纪公司提供审计资料的义务，且从新世纪公司提交的相关聊天记录等亦可看出新世纪公司有过多次催促、提醒恒兴公司提供资料的情况。新世纪公司主张其收到恒兴公司提交资料最晚日期是2020年9月24日，起算点应从该日计算，该主张从新世纪公司提交的案涉工程A标段《工程竣工结算资料移交清单》中可以看出，恒兴公司确实在该日期还在提交资料，故新世纪公司主张从2020年9月24日起算其应提交审计报告的起算点合法有据，予以支持。故新世纪公司于2020年11月13日向恒兴公司送达结算审核报告书并未超过规定期限。但双方咨询合同亦约定“咨询人应当在专用条件约定的时间内，按照专用条件约定的份数、组成向委托人提交咨询成果文件。咨询人提供造价咨询服务以及出具工程造价咨询成果文件应符合现行国家或行业有关规定、标准、规范的要求。”《建设工程造价咨询规范》（GB/T51095-2015）第8.3.3条的亦规定：造价咨询企业从事竣工结算审核工作主要有三个阶段，准备阶段、审核阶段和审定阶段。而审定阶段包括竣工结算审核意见和承包人及发包人进行沟通，召开协商会议，处理分歧事项，形成竣工结算审核成果文件，签订竣工结算审定签署表等工作，主要工作成果为竣工结算审核报告。同时，新世纪公司向恒兴公司提交的结算审核报告书并亦经建设方、施工方、监理方签字确认。从新世纪公司提交的证据亦未能看出新世纪公司在审定阶段有积极主动要求或发通知要求与恒兴公司及相关建设方、施工方、监理方等召开相关协商会议，处理相关分歧的行为。在出具审计报告后亦未体现出告知或要求相关建设方、施工方、监理方等确认该审计报告，在新世纪公司未积极开展以上工作的情况下，新世纪公司主张恒兴公司及相关建设方、施工方、监理方等不配合其进行理据不足。因此，新世纪公司交付的审计报告并不完全符合质量要求。此后双方及相关建设方、施工方、监理方等也未能继续协商一致处理分歧，达成新的继续修补瑕疵、完善最终审计报告的协议，反而最终对簿公堂。再根据双方合同关于合同可以解除的约定之一“因一方违约致使合同无法实际履行或实际履行已无必要”的条件。因新世纪公司在合同履行过程中存在的瑕疵，现恒兴公司与新世纪公司已无法再协商一致继续履行合同，恒兴公司亦坚决要求解除合同，并不再要求新世纪公司交付最终审计成果，故案涉合同已无实际履行的必要。恒兴公司主张解除，本院予以支持。但双方咨询合同亦约定“合同解除后，委托人应按照合同约定向咨询人支付已完成部分的咨询服务酬金”。现新世纪公司已在规定时限内向恒兴公司提交了审计报告，虽存在瑕疵且恒兴公司不认可是有效的咨询成果文件，但确属新世纪公司已交付工作成果的体现，即使交付的成果有一定瑕疵，但双方亦应秉承精诚合作、积极配合的态度处理分歧，特别是在双方合同对相关事项约定不明的情况下，应及时有效沟通协商处理。恒兴公司亦应对新世纪公司提交的审计报告提出意见，以求完善，但亦未有证据证明恒兴公司有对新世纪公司提交的报告指出问题并要求完善的行为。故未能最终完善审计报告的双方均有一定责任，因此，本院认定恒兴公司应支付给新世纪公司的款项为总报酬的95%，对于恒兴公司主要违约金的主张等不予支持。

而对于总报酬的金额认定。因前述已阐述案涉咨询合同中关于审减金额等条款无效，故不产生效力。对于总酬金应按A、B、C、D四个标段分别计算还是按整改工程量一起计算的争议，双方合同并未明确约定。但从双方签订的咨询合同中：工程名称为“关岭自治县2018年易地扶贫搬迁工程县城集中安置点（跟踪审计）”，工程规模为全部工程内容，服务范围及工作内容为“关岭自治县2018年易地扶贫搬迁工程县城集中安置点跟踪审计、建设项目竣工结算审计”，计取方式为“关岭自治县2018年易地扶贫搬迁工程县城集中安置点（跟踪审计）的全部内容”等可以看出，双方合同明确和突出的是“安置点”“全部内容”等，且双方系就整个关岭自治县2018年易地扶贫搬迁工程县城集中安置点签订的案涉咨询合同。故对于酬金的计算标准应为A、B、C、D四个标段整体工程造价之和。因此，一审认定的计算标准并无不当，且一审认定后各方亦未对一审法院按新世纪公司审减后工程造价计算提出上诉，视为服判。故一审经计算案涉安置点工程产生的总酬金为：2071214.42元+455232.46元=2526446.88元的数额本院予以维持，本院支持恒兴公司应支付给新世纪公司总报酬的95%即计为2400124.536元。而恒兴公司已向新世纪公司支付3031747元，对于恒兴公司多支付的部分：3031747元-2400124.536元=631622.464元，新世纪公司应当退还。

综上所述，上诉人关岭自治县恒兴投资有限责任公司上诉理由不能成立，山东新世纪工程项目管理咨询有限公司的上诉理由部分成立。一审处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院作出的（2021）黔0424民初605号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；

二、撤销贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院作出的（2021）黔0424民初605号民事判决第四项；

三、限上诉人山东新世纪工程项目管理咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内返还上诉人关岭自治县恒兴投资有限责任公司咨询服务费631622.464元。

一审本诉案件受理费31296元，由上诉人山东新世纪工程项目管理咨询有限公司承担7000元，上诉人关岭自治县恒兴投资有限责任公司承担24296元。反诉案件受理费62284元，反诉保全费5000元，共计67284元，由上诉人山东新世纪工程项目管理咨询有限公司承担。

二审案件受理费124876元，由上诉人山东新世纪工程项目管理咨询有限公司承担100580元，上诉人关岭自治县恒兴投资有限责任公司承担24296元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　谢　伟

审 判 员　　朱俊蓉

审 判 员　　董伟才

二〇二二年三月十四日

法官助理　　刘　玮

书 记 员　　雷　蕾