成都农村商业银行股份有限公司、亚联（天津）信息技术有限责任公司计算机软件开发合同纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法知民终1356号

上诉人（原审原告）：成都农村商业银行股份有限公司。住所地：四川省成都市武侯区科华中路88号。

法定代表人：陈萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖晓丽，四川君合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐兵兵，四川君合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：亚联（天津）信息技术有限责任公司。住所地：天津市自贸试验区（东疆保税港区）重庆道以南，呼伦贝尔路以西铭海中心5号楼-4、10-707（天津东疆商服商务秘书服务有限公司滨海新区分公司托管第2808号）。

法定代表人：鲍文平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜婷婷，北京君泽君律师事务所律师。

上诉人成都农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）因与被上诉人亚联（天津）信息技术有限责任公司（以下简称亚联公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院于2020年12月25日作出的（2019）川01知民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，并于2021年11月4日询问当事人，上诉人农商行的委托诉讼代理人廖晓丽、唐兵兵，被上诉人亚联公司的委托诉讼代理人姜婷婷到庭参加询问。本案现已审理终结。

农商行上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判亚联公司向农商行支付擅自变更项目成员的赔偿金10万元；2.依法改判由亚联公司向农商行支付因软件开发项目重新采购而多支出的费用61万元；3.判令亚联公司负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）原审法院认定农商行因软件重新开发而支付的61万元额外开发成本缺少证据支持错误。（二）原审法院认为农商行重新开发合同总价达96万元超出亚联公司订立《综合理财平台配合新核心改造项目合同》（以下简称涉案合同）时能够预见到的范围错误。（三）原审法院关于“涉案合同中每调整一人赔付5万元的约定属当事人关于损失赔偿额的计算方法，涉案合同解除后不再适用”的认定错误。

亚联公司辩称：亚联公司已完成80%的合同义务，请求驳回农商行的上诉请求。

农商行向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年7月15日立案受理。农商行起诉请求：亚联公司向农商行退还已支付的合同款10.5万元，并支付违约金3.5万元、赔偿金71万元（包括：两次更换人员费用10万元、软件开发项目重新采购而多支出的费用61万元）。事实与理由：2017年12月，农商行与亚联公司签订涉案合同，约定亚联公司向农商行提供软件开发等服务。合同签订后，农商行依约向亚联公司支付了首付款10.5万元，但亚联公司却频繁出现更换项目经理、派驻人员不能胜任工作甚至擅自离职等情况，致使涉案合同目的不能实现，给农商行造成经济损失。2018年7月9日，农商行向亚联公司发出终止合同的告知函。

原审法院认定事实：

（一）关于缔约的情况

2017年12月19日，农商行、亚联公司签订涉案合同，约定：“农商行委托亚联公司开发成都农商银行综合理财业务系统配合新核心改造项目”“3.1项目必须在2019年3月22日前按照《合同附件二：ＣＤＲＣＢ_综合理财业务系统配合新核心改造包_技术及业务需求.ｄｏｃｘ》要求对系统完成改造并顺利通过测试并上线”“3.2本项目的需求分析、软件设计、编码、安装调试、用户测试、上线及驻场维护均在农商行总行科技信息部（地址：成都市二环路西二段39号成都××）或农商行指定并授权的其他地点完成”“3.3亚联公司在合同签订后5日内必须向农商行派驻本项目的项目经理及项目团队成员，如果亚联公司在合同签订后10日无法派出项目人员或派驻人员无法全部通过农商行的审核，农商行有权解除本合同，并要求亚联公司赔偿农商行的全部损失。亚联公司拟派驻的项目经理及项目成员必须先得到农商行书面认可，农商行可以要求更换项目经理及项目成员，未经农商行书面同意亚联公司不得更换，否则视为亚联公司违约，应按照本合同第7.9条约定承担违约责任”“7.9亚联公司……所派人员须得到农商行认可；如果在合同履行过程中发生项目经理或成员的变更，必须提前书面通知农商行，经农商行书面同意方可变更，否则亚联公司每变更1名项目成员须向农商行赔付伍万元整”“本合同总金额包干总价（含6%税）为人民币叁拾伍万元整”“本合同签订生效，经农商行全部审核通过的亚联公司项目经理和成员入场，且亚联公司向农商行提供经甲乙双方负责人签字确认的项目计划书和需求规格说明书后，自农商行收到亚联公司开具正式税务发票后30个工作日内，农商行向亚联公司支付首期款项为合同总金额的30%，即人民币壹拾万伍仟元整”“15.2因亚联公司原因导致实施工作失败，亚联公司除应退还农商行已支付的全部款项并支付合同金额10%的违约金外，还应承担农商行因此遭受的损失”“17.2本合同一方严重违反其在本合同项下的任何义务，并且未能在对方发出书面通知指明该违约事项后10个工作日内改正的，守约方可以在发出书面通知15个工作日后终止本合同。”

（二）关于履约的情况

落款时间为2018年4月2日、出具方为亚联公司的《关于保障成都农商行村行理财代销和理财配合核心改造项目的方案》载明：“理财配合核心改造项目，我司会保证后续项目组的稳定和服务能力。具体安排如下：在项目交接阶段，对于离场人员至少安排2周的时间进行交接，对于人员缺口，4月4日前会从成都本地协调1人到现场支持，4月8日从公司再派一名有经验的工程师。对于进场的项目人员满足行方招标需求中人员要求。”

原审庭审中，农商行出示了其员工“邬磊”与亚联公司“李明”等人的微信聊天记录。记录载明了2018年4-5月间农商行与亚联公司就项目开发人员变更的沟通情况。

2018年4月27日，农商行召开“成都农商银行综合理财配合新核心改造项目外包人员变动风险沟通会议”。上述会议形成的会议纪要载明：“邬磊汇报新核心理财项目组外包人员变更沟通情况：在3月底前后三人先后提出离职，于4月2日紧急约谈供应商高层沟通应对措施。厂商在4月3日发出承诺函，承诺尽快安排人员交接工作，并保证服务质量和人员稳定性。后续厂商安排的接替人员三人中有两人不满足招标人员要求，但厂商已无法按要求提供人员进场。据了解，厂商因内部原因在裁撤银行财富管理业务相关研发团队。厂商的异动以及项目人员变更对新核心项目进度造成较大风险，提请领导组协调”“领导组要求继续向厂商施压，持续和厂商沟通、协调资源做好交接工作。”

2018年5月23日，农商行以转账的方式向亚联公司支付首付款10.5万元。

（三）关于纠纷的情况

2018年5月29日，农商行向亚联公司发出一封题为“关于亚联（天津）信息技术有限责任公司针对成都农商行新核心改造项目人员变更事宜的通知”的电子邮件，其上载明：“日前，派驻现场项目实施人员程希海告知其已提出离职，贵司针对此次人员变更未与我方充分沟通，应对方案至今未正式通知我方，请于5月31日前书面回复告知！另，今年4月初前期入场的三位公司方人员曹玲峰、何春燕、夏青均提出离职，已更换项目人员并未完全达到我方招标需求中人员要求，项目进度存在一定风险。目前又有项目人员提出离职，我方已对贵司保证项目组的稳定和服务能力提出严重质疑，请于5月31日前书面解释原因并再次提供应对保障方案！”

落款时间为2018年7月9日、加盖有农商行印章的《终止合同告知函》载明：“致亚联（天津）信息技术有限责任公司：……2018年4月期间，贵司按原合同要求入场的三名项目人员全部离职。经多次沟通，贵司在4月底前补充到位三名项目人员，其中仅程希海一人满足原合同中人员专业素质要求，另两名人员我司要求更换但贵司未予理会。直至2018年5月15日，我司了解到程希海即将提出离职，剩余人员已不具备实施……能力”“2018年5月29日，我司书面通知贵司关于……项目人员变更未与我司充分沟通……已更换项目人员无法达到原合同中人员专业素质要求……请贵司于2018年5月31日前书面解释原因并提供应对保障方案。截止至本函发出之日，贵司并未回函，亦未调整服务人员安排以符合合同要求”“依照相关法律规定和原合同17.2条……贵司收到本函件之日起，原合同即告解除”。上述函件由邬磊于2018年7月16日通过电子邮件发送给亚联公司周诗剑等人。

2018年8月21日，亚联公司“电子渠道事业部/助理总经理王宏哲”向农商行邬磊回函，其上载明：“确认于2018年7月16日收到贵行发出的终止合同告知函，我司同意以2018年7月16日为最终时间点，停止为与贵行签订的《成都农商银行综合理财平台配合新核心改造项目》合同提供相应服务，并开始商讨合同终止相关具体事宜……后续合同终止条款需根据双方最终商讨结果为准并且需要签订正式的合同终止协议。”

原审庭审中，农商行提供了其与案外人恒生电子股份有限公司（以下简称恒生公司）就涉案项目另行签订的软件开发合同（以下简称新开发合同），其上载明的缔约时间为2018年9月30日、合同总金额为96万元。

原审法院认为：《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”涉案合同第17.2条的约定，即“本合同一方严重违反其在本合同项下的任何义务，并且未能在对方发出书面通知指明该违约事项后10个工作日内改正的，守约方可以在发出书面通知15个工作日后终止本合同”，便属于上述法律所规定的解除条件。另外，涉案合同还约定：“乙方拟派驻的项目经理及项目成员必须先得到甲方书面认可，甲方可以要求更换项目经理及项目成员，未经甲方书面同意乙方不得更换，否则视为乙方违约”。根据此条内容，亚联公司派驻的项目经理以及项目成员应符合农商行的要求，且人员更换也应以农商行的书面同意为前提，以确保开发任务能如期完成。因此，基于涉案合同的性质，此条约定对于实现农商行的合同目的而言较为关键。现有证据显示，2018年3月底4月初，亚联公司在未经农商行书面同意的情况下，更换了三名项目组成员，违反了上述关键条款，构成严重违约。随后，农商行向亚联公司发函，指明前述情况并要求“提供应对保障方案”，但亚联公司并未予以回应。因此，根据上述法律规定，结合约定的解除条件，涉案合同在亚联公司收到农商行发出的《终止合同告知函》时即告解除。

合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据该规定，结合农商行向亚联公司支付了合同款10.5万元的事实，以及亚联公司未能举证证明涉案软件开发进度的情况，原审法院对农商行提出的退还已支付合同款10.5万元的诉讼请求予以支持。

本案中，农商行还要求亚联公司支付违约金3.5万元、赔偿金71万元。其中违约金3.5万元源于涉案合同关于“合同金额10%的违约金”的约定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”合同法第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”因此，根据上述规定，并且结合涉案合同的性质和违约情形，考虑到上述违约金数额也不存在明显不合理之处的情况，原审法院对违约金3.5万元的诉讼请求予以支持。至于赔偿金71万元，根据农商行的主张，其中61万元源于农商行和案外人恒生公司就相同项目签订新开发合同的总金额（96万元）减去涉案合同总金额（35万元）所得之差，属于农商行因本案违约行为而额外产生的开发成本，但该所谓“额外开发成本”是否真的没有产生任何价值，即属于无谓的损耗，农商行并未举证加以证明；同时，上述情况，无论是案外人的选择，还是新开发合同总金额的确定，均已超出了亚联公司在订立涉案合同时能够预见到的范围，故原审法院不予支持。至于另外的10万元，系农商行根据涉案合同关于每调整一人“赔付伍万元整”的约定，乘以离职人数（农商行只主张2人）得出，但该“每人5万元”的标准属于当事人约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法，属于意思自治的范畴，构成涉案合同的组成部分，在涉案合同已经解除的情况下，不应再适用该条来计算损失，故原审法院对该10万元的诉讼请求不予支持。

原审庭审中，亚联公司辩称其违约源于开发人员“被挖走”，但从合同严格责任的角度讲，该解释显然不能成为阻却其履约的理由，况且后续到来的三人中，有两人不符合农商行的要求，符合要求的一人在2018年5月也提出离职，因此亚联公司在开发人员的安排上违反了涉案合同的约定，妨碍了合同目的的实现，故原审法院对亚联公司的上述意见不予采信。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、自该判决生效之日起十五日内，亚联（天津）信息技术有限责任公司向成都农村商业银行股份有限公司返还开发款10.5万元，并承担违约金3.5万元；二、驳回成都农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12300元，由成都农村商业银行股份有限公司负担2300元，亚联（天津）信息技术有限责任公司负担1万元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院经审理查明，原审法院查明的事实有证据佐证，本院予以确认。

本院另查明，农商行主张涉案项目的市场价值为96万元左右。亚联公司于2021年1月19日就本案提起上诉，并于2021年3月25日向本院提交撤回上诉申请，且未缴纳上诉费。

本院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷。本案二审阶段主要争议焦点为：（一）亚联公司是否应为其更换两名工作人员支付10万元赔偿金；（二）亚联公司是否应赔偿农商行采购差价61万元。

本案中，涉案合同约定：“7.9……如果在合同履行过程中发生项目经理或成员的变更，必须提前书面通知甲方，经甲方书面同意方可变更，否则乙方每变更1名项目成员须向甲方赔付伍万元整”。根据上述约定内容可知，该条款是防止亚联公司出现更换项目人员的违约行为实际发生，而约定的违约金条款。当亚联公司出现上述合同约定的违约行为时，应承担相应的违约责任。涉案合同解除不影响双方按照合同约定对违约行为承担相应责任，农商行依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求亚联公司承担违约责任，本院依法予以支持。根据查明事实，亚联公司更换了2人次以上的项目人员，农商行在本案中仅主张亚联公司按更换2人次承担违约责任系对自身权利的处分，本院对其相关违约金的主张予以支持。原审法院关于涉案合同7.9条系损失赔偿额的计算方法、涉案合同解除后不再适用的认定不当，本院予以纠正。

农商行在本案中还主张因重新开发导致额外支出61万元合同差价，系其实际损失，亚联公司应予赔偿。对此，本院经审查，农商行上述主张不能成立，具体理由为：首先，农商行虽提交了与恒生公司签订的新开发合同，但该合同内容与涉案合同并不完全一致，也无法确认二软件开发合同项下最终实际开发的软件功能是否相同；其次，农商行就其该项主张仅提供了新开发合同，无法证明其已实际履行了该合同义务、实际支付了96万元的合同对价；第三，新开发合同价款96万元与涉案合同价款35万元相差巨大，明显超出亚联公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故农商行的该项上诉主张缺少事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当。

亚联公司提出撤回上诉的请求，且未缴纳上诉费，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条之规定，按亚联公司自动撤回上诉处理，故对亚联公司的上诉请求不予审理。

综上所述，农商行的上诉请求部分成立，应相应予以支持；原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，应予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持四川省成都市中级人民法院（2019）川01知民初325号民事判决第一项；

二、撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01知民初325号民事判决第二项；

三、亚联（天津）信息技术有限责任公司自本判决生效之日起十五日内向成都农村商业银行股份有限公司支付违约金10万元；

四、驳回成都农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12300元，由亚联（天津）信息技术有限责任公司负担5000元，成都农村商业银行股份有限公司负担7300元。二审案件受理费10900元，由亚联（天津）信息技术有限责任公司负担1900元，成都农村商业银行股份有限公司负担9000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　余晓汉

审 判 员　詹靖康

审 判 员　雷艳珍

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　毛　涵

书 记 员　汪　妮

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