广州亦云信息技术股份有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终4369号

上诉人（原审被告）：广州亦云信息技术股份有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港西路135号大院园西区705号楼705-713房。

法定代表人：温伟鹏，总经理。

委托诉讼代理人：李立华，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1983年1月24日出生，汉族，住广东省广州市天河区。

委托诉讼代理人：刘光华，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雅甜，广东广信君达律师事务所律师。

上诉人广州亦云信息技术股份有限公司（以下简称亦云公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初12793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亦云公司的委托诉讼代理人李立华，被上诉人***的委托诉讼代理人李雅甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亦云公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.本案诉讼费由***承担。事实和理由：一、亦云公司在收到仲裁裁决书后，已向***支付2018年12月1日至2019年12月31日期间的工资差额3354.79元。一审庭审中亦云公司已提交该支付证明。一审法院再对该事项作出判决，存在严重的事实认定错误。二、关于年休假。1.根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。在本案中，无任何证据能证明***在入职亦云公司时处于连续工作状态。***一审提交的证据“银行流水”显示的工资收入时间是2015年12月15日至2018年3月15日，***入职亦云公司工作时间是2018年4月2日。按正常的工资发放规则，该工资应是其2018年2月份工资，在2018年3月份没有收入。且该证据并未囊括2018年3月15日后至2018年4月2日期间的工作收入。反而证明***2018年4月2日入职亦云公司时未处于连续工作的状态。***在亦云公司享受年休假的起算时间应是其入职满12个月后，即2019年4月2日。2.***在2019年7月22日开始休产假，其在该期间不具备安排年休假的客观条件，且其亦从未向亦云公司提出休年假申请。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工休年假的，可以跨一个年度安排。故不应核算***在2019年1月至2019年11月6日的年休假。3.关于***的年休假诉求，享受年休假的起算日期，亦云公司是否应支付未休年休假工资的问题。仲裁裁决书对此已作出裁决，一审法院在没有新证据的情况下，不应草率可推翻该裁决。***在2018年4月2日入职亦云公司后未向亦云公司提交具体的年休假申请，且其在2019年7月22日开始休产假，并非是亦云公司不安排其休年假，其未休年休假工资诉求无充足的事实依据，应依法被驳回。综上，恳请二审法院查明事实，维护亦云公司的合法权益。

***答辩称，一、双方之间的劳动争议现依然在审理过程中，未有生效裁决或判决,亦云公司主动支付款项不影响案件审理。***确认收到亦云公司支付的3354.79元，但该金额是亦云公司裁决书尚未生效时，主动支付。***在规定时间内起诉，在全案未生效的情况下，亦云公司主动支付的金额不影响法院按照***的诉讼请求进行判决。二、***已在一审中提供自2008年11月参加工作至2020年1月的社保缴费历史明细表及2015年11月至2019年4月的工资流水，足以证明***应按照规定享受的未休年假天数。1.***于2008年11月正式参加工作，其提供的社保缴费明细显示自2008年11月至2020年1月期间，其社保缴费处于连续不间断状态，不仅能证明其已连续工作满12个月，更体现出其工作具有连续不间断性，符合《企业职工带薪年休假实施办法》中享受带薪年休假的规定。其次，职工连续工作满12个月以上的起算时间是从参加工作开始，而非从入职新公司开始计算。***自2008年11月开始连续不间断工作，当然应按规定享受带薪年休假。再者，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，亦云公司提出***在2018年3月份是否有连续工作的问题，对于***应享受的带薪年假天数来说没有任何意义。2.企业根据生产工作情况安排职工休年假是企业的管理权范围，不以职工主动要求为前提，***自2019年7月22日开始休产假，不影响亦云公司安排***于产假前休年假，其未能安排***提前休年假是其管理出现问题。亦云公司已确认自2018年4月至2019年11月期间从未安排***休年假，一审法院据此折算应休未休年休假工资合法合理。综上，一审法院判决合法合理，请求二审法院驳回亦云公司的诉请，维护***的合法权益。

***向一审法院起诉请求：1、判令亦云公司支付***拖欠工资差额11520元（2019年10月至12月工资分别是3840元、3840元、3840元）。2、判令亦云公司向***支付2018年4月2日至2019年11月16日期间未休年假工资33781.84元，以上合计45301.84元。3、判令亦云公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：***就与亦云公司的劳动争议曾申请劳动仲裁，要求：一、亦云公司支付2018年12月1日起至2019年11月6日期间的工资差额92220.96元；二、亦云公司支付违法解除劳动合同的赔偿金92160元；三、亦云公司支付2018年4月2日起至2019年11月6日期间未休年休假工资33781.84元；四、亦云公司支付2019年11月7日起至2020年1月15日产假工资52568.28元；五、亦云公司支付2020年1月16日至2020年8月10日的哺乳期工资金额31944.55元。

广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月27日作出穗劳人仲案[2020]365号仲裁裁决：一、本裁决生效之日起三日内，亦云公司一次性支付***2018年12月1日至2019年12月31日期间工资差额3354.79元；二、驳回***的其他仲裁请求。***不服上述裁决，提起本案诉讼。

就本案的事实，一审法院查明与仲裁委查明的事实基本一致。其中，双方在仲裁时均确认如下：一、入职时间：2018年4月2日。二、工作岗位：原则保障部经理。三、劳动合同：***、亦云公司双方签订有书面劳动合同，期限为2018年4月2日至2021年5月31日，试用期3个月。四、工资支付情况：***月薪19200元/月；月绩效工资3840元/月，根据绩效考核情况每周期考核后逐月发放。亦云公司每月通过银行转账形式分两次向***发放上个自然月工资，一次固定金额5760元，其余部分另外发放，有电子版工资单。五、***产假及生产情况：***2019年8月9日顺产一胎，2019年7月22日至2020年1月15日休产假。六、年休假情况：截止至一审庭审时，***未休过年休假。七、参保情况：亦云公司已为***参加社会保险，截止庭审社会保险费已缴纳至2020年1月。八、申请仲裁日期：2019年12月13日。

另查，亦云公司于2020年1月已向***支付2019年10月、11月、12月工资19200元/月。

就双方对工资的争议问题，仲裁委查明如下：***主张，其认为双方约定的工资标准应为扣减了社会保险费、住房公积金及个人所得税后的工资，即每月实发23040元,确认入职时双方未就此进行约定，***关于工资的请求金额是按照上述标准扣减每月实发工资后计算得出。***没看过绩效考核制度。2018年12月之前，每月绩效考核都达标，***每月工资数额固定，绩效工资都是足额发放，仅因缺勤、加班等导致工资数额每月不一致。2018年12月之后，亦云公司不仅扣发***绩效工资，还扣发了基本工资。2019年1至4月***被记两次大过，已经扣发了2019年1至4月当月的绩效工资。2019年1至4月绩效考核分数为41分，根据考核，亦云公司在***2019年6月的工资中又扣发了2019年1至4月的绩效工资。确认亦云公司已将考核结果告知***，***对考核结果有异议，已向亦云公司提出，但亦云公司未采纳，也未解释评分的标准。***在职期间不清楚亦云公司每月扣发绩效工资的数额，亦云公司没有明确告知，工资条中有显示绩效工资数额，但2018年12月之后工资条中绩效工资数额部分月份显示为0。***在职期间有就绩效工资扣发向亦云公司提出过异议。为证明其主张，***提供证据：4.20190610-邮件截图（打印件）；5.20190709-OA系统截图（打印件）；6.银行流水（原件）；7.聊天记录-李建平（打印件）；亦云公司确认证据4、5的真实性、合法性，不确认关联性，主张该邮件是公司内部管理调整，没有降低***的权限；确认证据6的真实性、合法性，但主张不存在拖欠的情况；确认证据7的真实性、合法性，不确认关联性，主张安排***驻场是工作需要。

亦云公司主张，双方约定的工资标准为应发工资。***每月工资数额不固定是因扣减社会保险费、住房公积金、个人所得税及补扣绩效工资导致。亦云公司的绩效考核在员工手册中有明确规定，另有绩效考核制度，员工入职时均有进行培训，且***入职时已确认并签有绩效工资发放表。为证明其主张，亦云公司提供证据：1.绩效工资发放表（原件），显示绩效考核周期为4个月，即1-4月份为第一周期，5-8月份为第二周期，9-12月份为第三周期，发放方式为月度绩效工资在绩效考核后摊分到每月发放，发放当月工资时，将发放前第二个月的绩效工资；2.入职领用物资签收表（原件）；3.员工手册（原件），其中第十章第45条“绩效考评工资发放标准”；4.***2019年第一周与第二周期业绩考核表（打印件）；5.***违纪记录表（原件）；6.亦云公司管理人员与***就其违反公司管理制度被处分的相关邮件往来（打印件）；7.薪资确认表。***确认证据1、2、3的真实性、合法性和关联性，主张其中证据1并未明确双方绩效发放标准和扣发方式；确认证据4的邮件的真实性，不确认关联性，主张***不认可在附件中亦云公司的考核结果，关于减分项，***是有请假，但亦云公司不批准，2019年1月28的工作安排，客户并非一定要求***过去，客户地址距离亦云公司三十多公里，***的身体状况不允许接受这项工作安排；2019年4月26日的报警是因***身体极度不适，亦云公司要求***必须按照流程进行申请，而且双方发生了拉扯，***无奈报警；不确认证据5的真实性、合法性和关联性，主张***没有收到；确认证据6的真实性，不确认关联性，该证据证明亦云公司对***存在故意为难的情况，内容也与***OA请假申请审批记录矛盾，也体现出绩效扣发违反法律规定；确认证据7的真实性、合法性和关联性。

亦云公司仲裁开庭后提交证据：2018年一周期至2019年二周期绩效考核表，显示***绩效考核成绩分别为：2018年4月114.97分、2018年5月至8月93.25分、2018年9月至12月102.37分、2019年1月至4月41.82分、2019年5月至7月88分；绩效考核指引告知邮件及绩效考核指引；2018年4月至2019年12月工资表，显示：每月绩效延后2个月发放；2018年6月考勤天数21天、出勤天数20天，7月考勤天数22天、出勤天数21天，2018年11月考勤天数22天，出勤天数21天；2018年12月考勤天数21天、出勤天数15.5天，2019年1月考勤天数23天、出勤天数22.5天，2019年6月考勤天数20天、出勤天数19.5天，2019年7月考勤天数23天、出勤天数21.5天、其中产假前13.5天；2018年9月发放的2018年7月绩效工资2803.2元，计算说明“2018年第二周期考核93.25分，即2018.5-2018.8四个月绩效共应计扣（100%-93.25%）*4=27%，因此2018年7月绩效按73%发”；2019年1月发放2018年11月绩效工资1766.4元，计算说明“2018第三周期考核86.5分，即2018.9-2018.12四个月绩效共应计扣（100%-86.5%）*4=54%，因此2018年11月绩效按46%发”；2019年2月、3月、4月、8月、9月绩效计算说明中显示均有按***绩效工资对应月份出勤情况按比例扣减绩效工资，扣减后绩效工资分别为：2834.29元、3756.52元、3756.52元、3648元、1567.82元（其中2019年9月发放的2019年7月的绩效工资中还按绩效考核结果按比例补扣了2019年5月至7月的绩效工资扣减）；2019年9月至12月绩效计算说明中显示休产假期间不计绩效；2018年12月至2019年12月期间***基本月薪5760元/月，技能津贴13440元/月，基本月薪及技能津贴均无扣减情况。***不确认绩效考核表的真实性、合法性和关联性，主张考核表为亦云公司自行制作，未提供扣减绩效分数的依据，工作内容评分表在***怀孕后扣减多项且均为主观评分，以怀孕为节点导致前后绩效相差很大，是亦云公司无故刁难及主管评分所致；不确认绩效考核指引告知邮件及绩效考核指引，主张2018年5月11日的第一次周期考核表附带第一次绩效考核指引，该指引是第一次周期考核指引不是每次考核指引，且指引没有列明具体考核打分标准；不确认工资条的真实性、合法性和关联性，主张工资条为亦云公司自行制作，2019年10月至12月工资直至2020年1月才发放，且发放金额不足基本工资19200元，甚至不足2019年11月6日被辞退前12个月平均工资。

***在本案诉讼庭审后，补交如下证据:商事登记信息查询和银行流水。***拟证明其社保购买符合法律规定，且己累计工作满十年。亦云公司质证意见如下：一：关于***补充提交的证据一“商事登记信息查询”，亦云公司对该证据的真实性、合法性没意见，但不认可该证据的关联性。虽然广州金财互联税务顾问有限公司与方欣科技有限公司是母子公司关系，但该两公司都是独立的公司，两公司都是独立法人主体资格，两公司不能等同于一公司，***提供社保记录购买单位与其入职时提供社保转移单位是不一致的，说明***的工作证明材料存在极大的瑕疵，不能作为证明其在入职亦云公司工作前存在连续工作满十年的情况的证据。二、关于***补充提交的证据二“银行流水”，亦云公司对该证据的真实性、合法性无法核对确认，因为无法确定该工资收入的工作单位是谁，无法确定是否与***提交的薪资确认表所列明的工作单位是否一致。也不认可该证据的关联性，该证据显示的工资收入时间是2015年12月15日至2018年3月15日，***入职亦云公司工作时间是2018年4月2日。该证据存在如下两问题：（一）该证据的显示的工资收入时间只有两年多，远远不能证明其己累计工作满十年；（二）该证明显示***入职亦云公司前最后一笔的工资收入时间是2018年3月15日，该工资应是其2018年2月份工资，而***是年4月份入职亦云公司，该证据反而证明***在2018年3月份是没有工资收入，没有处于工作状态，反而证明***在入职亦云公司时没有处于连续工作的情况，更没有存在连续工作满十年的情况。

一审法院认为：关于工资标准。***已签署薪资确认表，该表中明确显示有公积金缴存比例及社保公积金基数，***每月可通过电子工资单查询其工资详情，***每月实发工资均为扣减社保、公积金、个人所得税等项目后的金额，无证据显示其领取工资后就工资标准问题向亦云公司提出过异议，即***知悉且认可双方约定的工资标准为扣减社保、公积金、个人所得税前的应发工资。***以应发工资为标准扣减实发工资计算工资差额，于法无据。关于2020年1月1日至2020年8月10日期间产假、哺乳期工资。双方确认亦云公司每月通过银行转账形式向***支付上个自然月工资，截止2020年1月15日，双方未解除劳动关系，上述期间工资尚未到双方约定的工资支付周期，故***关于上述期间工资的请求，无事实和法律依据。关于2018年12月1日至2019年12月31日期间工资差额、产假工资。一、***已领取员工手册并签名确认绩效工资发放表，2018年5月11日邮件显示亦云公司已将绩效考核指引发送给***，员工手册、绩效工资发放表及绩效考核指引中对绩效考核周期、考核标准及绩效工资计算等内容有明确规定，***主张不清楚相关绩效考核制度明显与事实不符。亦云公司可以依据其绩效考核相关规定对***进行考核管理。二、***绩效考核结果既有怀孕前绩效考核未达满分需按比例扣减绩效工资的情形，也有怀孕初期考核结果达到满分足额发放绩效工资的情形，可以印证亦云公司系根据绩效考核规定标准及***工作情况对其进行考核，无证据证明亦云公司对***的绩效考核存在因其怀孕而故意扣减的情形，且导致亦云公司对***绩效考核的扣减的事项有双方聊天记录、邮件等证据可以印证，一审法院对亦云公司提供的绩效考核结果予以采信。三、亦云公司提供的2018年三周期经营部绩效考核表显示***绩效考核总分为102.37，但在工资表2019年1月发放2018年11月绩效工资时却按86.5分扣减了***该考核周期绩效工资，该扣减明显有误，应按实际情况计算。四、工资表考勤天数、出勤天数与绩效奖金计算说明显示，2018年6月、7月、11月均未满勤，亦云公司在核算绩效工资时均未按出勤情况扣减绩效工资，但2019年2月、3月、4月、8月、9月绩效计算说明中显示均有按***绩效工资对应月份出勤情况按比例扣除绩效工资，无证据显示该期间亦云公司绩效工资核算标准的规定进行过修改，亦云公司前后对绩效工资核算标准不一，不符合双方约定，应按约定计算。五、2019年7月22日开始，***开始休产假未提供正常劳动，亦云公司不对其进行绩效考核仅向其发放基本月薪5760元/月及技能津贴13440元/月，合理合法。综上，经核算，亦云公司应向***支付2018年12月1日至2019年12月31日期间工资差额3354.79元[计算公式：（3840元-1766.4元）+（3840元-2834.29元）+（3840元-3756.52）+（3840元-3648元），2019年9月发放的2019年7月绩效工资高于一审法院核算金额。由于亦云公司对此没有提出异议，一审法院对此不予调整。

关于年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《职工带薪年休假条例》第五条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。***提交的社保、医保缴费历史明细记载***从2008年11月开始参加社保、医保，一审法院结合***提交的银行流水,确认***从2008年11月开始参加工作。故***于2018年4月2日入职亦云公司可享受带薪年休假。根据***的工作年限核算，***2018年4月2日至2018年12月31日应休年假3天、2019年1月至2019年11月16日应休年假8天。根据***的工资表核算,截止至2018年12月31日,***2018年4月2日至2018年12月31日的月平均工资收入为149831.77元÷9个月=16647.97元。截止至2019年11月16日，***2019年1月1日至2019年11月16日的月平均工资收入为169010.10元÷11个月=15364.55元。经计算，***2018年4月2日至2019年11月16日期间未休年休假工资15895.24元（2018年：16647.97元/月÷21.75天×3天×200%=4592.52元。2019年：15364.55元/月÷21.75天×8天×200%=11302.72元）。

据此，一审法院判决如下：一、亦云公司在判决生效之日起三日内支付2018年12月1日至2019年12月31日期间工资差额3354.79元给***。二、亦云公司在判决生效之日起三日内支付2018年4月2日至2019年11月16日期间未休年休假工资15895.24元给***。三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10元由亦云公司负担。

二审中，双方确认仲裁裁决后亦云公司已向***支付2018年12月1日至2019年12月31日期间工资差额3354.79元。

***向本院提交书面代理词，称***在2018年2月与上家公司存在劳动关系时，亦云公司主动以高薪挖人，并在2018年2月与***签订就业协议书，约定***入职亦云公司的时间是2018年4月2日，并约定其他入职事项。***在签订就业协议后，积极与上家公司协商离职并办理手续，在入职亦云公司时依其要求将离职证明交予亦云公司以证明相关工作经验和能力。***在上家公司最后计算的工作时间是2018年3月15日止，结算了2月及3月截至15号的工资，上家公司为***缴纳了3月的社保。3月15日后，***是为上家公司做离职的售后交接和后续义务并为接下来入职亦云公司与其进行沟通和调整。***自2008年参加工作后，社保未有间断，且均处于连续工作状态，2018年3月16日至2018年4月1日期间，也因为已与亦云公司签订就业协议书，而在进行上家公司的工作交接以及为入职亦云公司做准备。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方确认仲裁裁决后亦云公司已履行向***支付2018年12月1日至2019年12月31日期间工资差额3354.79元的义务，一审判决仍判令亦云公司履行上述给予义务不当，本院予以纠正。

本案争议焦点为：亦云公司是否应向***支付应休未休年休假工资，如需支付，具体金额。

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。依照该规定，职工享受带薪年休假的前提条件是连续工作满12个月以上，即劳动者在同一或不同用人单位连续不中断工作满12个月以上，根据查明的事实，***于2018年3月15日从前一用人单位离职，并于2018年4月2日入职亦云公司，即***2018年3月16日至4月1日期间处于无工作的状态，至2019年4月1日才满足连续工作满12个月以上的条件，才可享受带薪年休假。***要求亦云公司支付2018年带薪年休假工资没有依据，本院不予支持。

关于***2019年是否可享受带薪年休假的问题。《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。即《职工带薪年休假条例》第四条对职工不能享受带薪年休假的情形已作了明确列举规定，职工休产假并不属于上述不能享受带薪年休假的情形，故亦云公司以***2019年7月22日开始休产假为由主张不能享受2019年带薪年休假没有依据，本院不予支持。亦云公司未提供证据证明其安排***休年休假***拒绝，或者***同意不休年休假，故亦云公司应向***支付2019年应休未休年休假工资。双方对一审认定的***2008年11月参加工作、2019年的年休假计算至2019年11月16日、2019年1月1日至2019年11月16日的月平均工资收入为15364.55元均无异议，本院予以确认。由于***2019年4月1日才满足连续工作满12个月以上的条件，才可享受带薪年休假，根据***的工作年限，***2019年4月2日至2019年11月16日应休年休假为6天，故2019年4月2日至2019年11月16日期间未休年休假工资8477元（15364.55元/月÷21.75天×6天×200%=11302.72元）。

综上所述，亦云公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《职工带薪年休假条例》第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初12793号民事判决第一、三项；

二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2020）粤0105民初12793号民事判决第二项为：广州亦云信息技术股份有限公司在判决生效之日起三日内支付2019年4月2日至2019年11月16日期间未休年休假工资8477元给***；

驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，均由广州亦云信息技术股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　康玉衡

审判员　　杨玉芬

审判员　　何润楹

二〇二一年四月九日

书记员　　曾凡峰

李书琪