广东香雪智慧中医药产业有限公司、广州市长昊电子科技有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤14民终1826号

上诉人（原审被告）：******中医药产业有限公司。

法定代表人：黄伟华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨建军，该公司法务。

被上诉人(原审原告)：广州市长昊电子科技有限公司。\

法定代表人：江明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴永贤，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何昌莉，国信信扬律师事务所律师。

上诉人******中医药产业有限公司因与被上诉人广州市长昊电子科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2021）粤1424民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

******中医药产业有限公司上诉请求：1.依法撤销(2021)粤1424民初1806号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决事实未查明并遗漏应当参加诉讼的当事人，应当裁定撤销，发回重审。1.双方于2019年9月5日签订一份合同编号为“五华GG007的五华生物医药健康食品生产项目(一期)弱电工程合同”，该工程采用(总价包干)的方式承包，合同(包干总价)为人民币：￥780000.00元(大写：柒拾捌万元整)，上诉人已按合同要求付了663000元；按照双方合同约定，上诉人支付款项有前置条件，即合同第六条第三点工程款支付中约定，只有在被上诉人向上诉人交付了等额的增值税发票后，上诉人才有付款的义务，被上诉人没有按照合同约定向上诉人交付增值税发票，本案付款条件未成就，上诉人不存在逾期付款的事实。2.双方不存在增量工程的事实。从被上诉人提供的五份“工程联系单”证据来看，工程联系单上的落款单位并非上诉人，而是第三人“***雪药业有限公司”，其中流水编号为000136的工程联系单的落款时间是2020年3月8日，该时间晚于双方确认的“竣工款节点确认单”上的落款时间2020年3月3日，结合“竣工款节点确认单”中的内容明显可知该五份“工程联系单”中涉及的款项并非合同之款项。合同第三条合同价款条款中明确约定，本工程采用总包干的形式，总包干价为780000元，只有因上诉人原因之设计变更引起的工程量增减才会按实际计算，而本案中，上诉人并没有任何设计上的变更，故不存在增加工程的事实。3.原审法院在明知“工程联系单”上的相对人并非上诉人，但却没有追加“***雪药业有限公司”为本案第三人，属于遗漏应当参加诉讼的当事人。4.原审法院裁定上诉人属于不缴纳反诉费撤回反诉错误，并缺席判决属于严重违反法定程序。事实上，上诉人在本案中委托了代理人，但原审法院在收到代理人的反诉状后，却未按民事诉讼法的规定向上诉人及时送达缴费通知书和开庭传票，从而剥夺了上诉人的反诉及诉讼权利，侵害了上诉人的权益。综上所述，原判决存在未查明事实和遗漏当事人，违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，为保障上诉人的相关权益，特提起上诉，请依法裁断。

广州市长昊电子科技有限公司辩称：1.关于发票问题，即使答辩人未提供发票也不能成为上诉人拒绝付款的合法事由，直到今天，上诉人都明确拒绝付款，而拒绝付款的理由中从未提及发票事宜。2.关于工程量增加的事宜，合同第三条约定上诉人所指定的现场代表钟广洪对其增加的每一项工程量的项目、数量、价格均予以确认，所增加的工程量均未包含在合同附件所载明的工程量清单中，依法应予以增加。3.上诉人确认其合同内工程量清单应付价款为780000元，其到目前仅仅支付了663000元，其逾期支付工程价款的客观事实已经构成严重违约。4.上诉人所称的***雪药业有限公司是上诉人的全资子公司，另外，每一份增加工程量的工程联系单均有合同载明的授权代表钟广洪签字确认。5.***雪药业有限公司并非本案的必要当事人，上诉人也从未以任何形式要求追加***雪药业有限公司或者要求***雪药业有限公司承担任何形式的法律责任。6.一审法院关于上诉人的反诉处理有充分的事实和法律依据。7.上诉人存在滥用诉权，妨碍司法公正的嫌疑，其无故拒不参加一审庭审，已经严重妨碍司法审判秩序，请求法院对上诉人的该项违法事实予以惩处。

广州市长昊电子科技有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款516029.89元及利息（从2020年1月5日起至付清之日止按日利率万分之五计）；2.判令被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2019年9月，原告广州市长昊电子科技有限公司为乙方、被告******中医药产业有限公司为甲方签署《五华生物医药健康食品生产项目（一期）弱电工程承揽合同》约定：工程名称五华生物医药健康食品生产项目（一期）弱电工程，工程地点：五华县水寨镇广州番禺（五华）产业转移工业园进城大道北厂区内，承包范围：综合布线系统、计算机网络系统、视频监控系统、门禁考勤系统、中心机房装修及配电系统，承包方式包工包料、包提供施工机械设备、包各类材料设备检验等，工期定为30个日历天，计划开工日期2019年9月27日，竣工日期以双方对本工程验收合格为准，本工程采用（总价包干）的方式承包，合同（包干总价）为人民币780000元，乙方在合同范围内有漏算、少算工程量的，视为已包含在工程总价之中，结算不作调整，所需全部费用及责任均由乙方承担。甲方原因之设计变更引起工程量的增减按实际发生计算，本合同中已有适用于变更工程的价格，按本合同已有的价格变更合同价款；本合同中有类似变更工程价格的，参照本合同已有的价格变更合同价款；本合同中没有适用于/类似变更工程的价格，按照双方确认的价格计价。发生增加工程时，甲方需作书面通知，乙方报价经甲方确认后，乙方必须在工程量完工后20天内如实、严谨地向甲方报送工程签证，否则甲方有权拒收并视此增加工程不涉及到合同价款的增加。甲方收到竣工验收申请并审核竣工文件通过后14天内组织有关单位进行验收。甲方应在验收后7天内给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。甲方收到乙方送交的竣工验收资料后14天内无故不组织验收，或验收后7天内不提出修改意见，视为竣工验收被认可。甲方收到乙方竣工验收申请后14天内不组织验收，从第15天起承担工程保管及一切意外责任。甲方提出竣工验收前局部或全部工程需要提前使用的，需双方办理中间移交手续，办理完成中间移交手续视为工程已通过验收，并从办理完成交接手续的次日开始计算质保期。由于甲方原因造成工程总工期超过合同工期3个月，乙方有权要求甲方对已完工单位或者部位进行验收以及结算。工程款支付：1.进场款：合同签订生效后，乙方将综合布线材料送到工地现场并施工，甲方收到乙方请款报告、节点确认单并乙方提供与付款金额等额的增值税发票后，甲方向乙方支付合同金额30%（234000元）；2.进度款：乙方将主要设备送到工地现场后，经现场评估弱电工程安装进度和进场主要材料设备价值超过合同金额的80%，甲方收到乙方请款报告、节点确认单并乙方提供与付款金额等额的增值税发票后，甲方向乙方支付合同总金额的30%（234000元）；3.竣工款：项目竣工各系统试运行正常后，甲方收到乙方请款报告、节点确认单并乙方提供与付款金额等额的增值税发票后，甲方向乙方支付合同总金额的25%（195000元）；4.验收款：项目完工并验收合格，结算金额确定后，甲方收到乙方请款报告、节点确认单并乙方提供与付款金额等额的增值税发票后，甲方向乙方支付至结算金额的95%；5.质保金：本项目系统保期为贰年，服务期满一年后，甲方收到乙方提供与付款金额等额的增值税发票后，甲方支付结算金额的2.5%给乙方；服务期满两年后，甲方收到乙方提供与付款金额等额的增值税发票后，甲方支付结算金额的2.5%给乙方。6.本项目工程款由于工期时间短，如果有几个工程节点已到达时，可同时申请这几笔工程款项。设计变更及工程结算2.乙方的投标书作为双方确定变更合同价款的依据，因变更造成的工程量增加或减少，双方据实调整，单价根据乙方投标书中相应单价执行。3.工程竣工验收报告经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及合同价款调整内容，进行工程竣工结算，并于15天内结算完毕。甲方应当按时支付工程进度款，若因工程款迟付影响工期延误，由甲方负责，并赔偿乙方的经济损失。甲方现场工程师代表：钟广洪，乙方现场工程师代表：何文权，并附有工程报价清单及设计图纸。原告按约进场施工，施工过程中，被告提出增加工程项目，并通过其项目负责人袁少军向原告发送加盖项目组业务专用章的《工程联系单》的方式对新增项目进行确认，之后原告根据被告要求做方案，包括设计方案及价格方案、报价明细，经被告代表钟广洪在微信中确认、部分额外加盖公司公章确认之后，原告才进行施工且原合同约定工程与新增工程同步进行施工。新增加的项目一为A栋1、2楼办公区增加通信网络、电话弱电、监控，金额为84296.24元。项目二为B栋2层洁净区新增男女更衣室等门锁，金额为9097.14元；项目三为厂区外围电子监控及围栏，金额为342851.98元；项目四为A栋5层标准间新增摄像头及红外报警器，金额为13933.47元；项目五为C栋2层库房和外走廊监控，金额为4510.42元。涉案工程总价款为1234689.25元（合同包干总价780000元、增加项目造价454689.25元）。

2020年3月2日原告向被告发送《竣工款节点确认单》，载明：“我司承建的******中医药产业有限公司五华生物医药健康食品生产项目（一期）弱电工程，于2019年9月28日前已经按照合同约定进场施工，现我司已按照合同及增项工程所含清单内容工程量完成100%，所属系统均已调试完毕并投入使用。满足合同竣工款节点要求，请建设单位审核签名确认。附：1.现场照片2.请款报告”，被告于2020年3月3日由钟广洪签名确认。

对涉案工程款项，被告于2019年11月27日支付112420元、2020年2月24日支付41580元、2020年2月28日支付80000元、2020年5月11日支付234000元、2020年7月31日支付195000元，合计663000元。

案件审理中，被告向一审法院提起反诉，但在一审法院依法送达交纳诉讼费用通知后，其未按期缴纳案件受理费，一审法院裁定按其撤回反诉处理；被告又向一审法院提出对合同及之外的涉案工程量进行造价鉴定。

庭审中，原告确认其诉请的工程款为540822.02元。

一审法院认为，原、被告签订的《五华生物医药健康食品生产项目（一期）弱电工程承揽合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。

合同约定本工程采用（总价包干）的方式承包，合同（包干总价）为人民币780000元，增加项目工程包括设计方案及价格方案、报价明细，均经双方授权代表确认造价为454689.25元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”及第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，合同中，双方约定按照780000元固定价结算工程价款，双方已对增加项目工程合计454689.25元的工程价款结算达成协议，故被告提出对合同及之外的涉案工程量进行造价鉴定，不予准许。

原告诉请的工程款包括合同总价780000元和增加项目工程454689.25元，该涉案工程已交付使用，按照合同约定的工程款支付约定及质保金条款约定，原告可以请求支付总计工程款1234689.25元（780000元+454689.25元）中的97.5%（其中预留的2.5%为服务期满第二年的质保金），即被告按照约定应支付给原告的工程款为540822.02元（1234689.25元×97.5%-被告已付663000元），根据《中华人民共和国民法典》第五百七十九条“当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付”的规定，故对原告要求被告支付工程款540822.02元，予以支持。

对原告诉请的从2020年1月5日起至付清之日止按日利率万分之五计付利息问题。首先，原告诉请的利息起算日为2020年1月5日，但被告于2020年7月31日还支付了195000元，故应从2020年8月1日起计算利息；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，那么，从2020年8月1日起至付清之日止应以540822.02元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，原告主张按《保障中小企业款项支付条例》规定的按照日利率万分之五支付逾期利息，依据不足，不予支持。

被告经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃相应的诉讼权利，依法缺席判决。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决：一、被告******中医药产业有限公司应于判决生效之日起十五日内支付原告广州市长昊电子科技有限公司工程款540822.02元及利息（以540822.02元为基数，从2020年8月1日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）；二、驳回原告广州市长昊电子科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10201.36元，减半收取计5100.68元，由被告******中医药产业有限公司负担。

二审中，当事人没有提供新证据。二审另查明：涉案的工程联系单上分项工程名称均为“五华生物医药健康食品生产项目（一期）弱电工程”，加盖的印章为“***雪药业有限公司项目组业务专用章”。上诉人与***雪药业有限公司属于母公司与子公司的关系。一审查明的其余事实，本院予以确认。

本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据诉辩双方意见，本案二审的主要争议焦点为：1.一审是否严重违反法定程序；2.上诉人是否已构成违约。

首先，关于一审是否严重违反法定程序的问题。双方当事人就被上诉人承包上诉人的五华生物医药健康食品生产项目（一期）弱电工程中的综合布线系统、计算机网络系统、视频监控系统、门禁考勤系统、中心机房装修及配电系统签订了承揽合同，该合同约定：承包方式为包工包料，总包干价为780000元；发生增加工程时，上诉人需作书面通知，被上诉人报价经上诉人确认后，被上诉人须在工程完工后20天内向上诉人报送工程签证，否则上诉人有权拒收并视此增加工程不涉及到合同价款的增加等。根据被上诉人一审时提供的工程联系单、图纸及报价单，上诉人在施工途中增加了五华生物医药健康食品生产项目（一期）弱电工程中的A栋一、二层办公室通讯网络、电话弱电监控工程，二层弱电机房地面铺设水泥镜面和墙角水管包边工程；B栋二层洁净更衣气锁室门禁工程；厂区外围电子监控和电子围栏工程；A栋五层标品间安保摄像头工程；C栋二层小库房和外走廊安保摄像头工程。上述涉案的工程联系单上加盖的虽是***雪药业有限公司项目组业务专用章，但该专用章并非单位公章，而涉案工程联系单上的分项工程名称均为“五华生物医药健康食品生产项目（一期）弱电工程”，该工程亦是本案承揽合同的标的；且上述增加的工程均已获得上诉人的授权代表钟广洪的认可。2020年3月3日，被上诉人与上诉人的授权代表钟广洪签订了《竣工款节点确认单》，确认被上诉人已100%完成合同及增项工程所含清单内容的工程量。此外，上诉人与***雪药业有限公司之间属母公司与子公司的关系，且增项工程与涉案承揽合同标的五华生物医药健康食品生产项目（一期）弱电工程具有同一性。故被上诉人据此要求上诉人支付工程款并无不妥。上诉人据此认为***雪药业有限公司属本案第三人，一审未追加该公司为第三人，属于程序违法的主张，依据不足，不予采信。一审已依法向上诉人送达缴费通知及开庭传票，但上诉人未按规定缴纳反诉费及派员参加庭审，故一审裁定按上诉人撤回反诉处理及缺席判决，于法有据。上诉人认为一审以上诉人未缴纳反诉费为由裁定按撤回反诉处理及缺席判决，属严重违反法定程序的主张，缺乏依据，不予采信。

其次，关于上诉人是否已构成违约的问题。上诉人主张因被上诉人未向上诉人交付等额的增值税发票，故上诉人的付款条件未成就，上诉人不存在逾期付款的行为。由于涉案工程已完工并投入使用，上诉人亦未对工程质量提出异议，而上诉人至2020年7月31日止仅支付了663000元工程款，扣除2.5%的质保金后，上诉人仍欠被上诉人540822.02元的工程款。本案为承揽合同纠纷，被上诉人的主要义务是按照上诉人的设计及图纸要求施工并将成果交付上诉人，而上诉人的主要义务是支付工程款。现被上诉人已完成涉案工程的施工并交付上诉人使用，而上诉人至今尚欠被上诉人的工程款，已构成违约。至于上诉人要求被上诉人开具工程款发票属于合同的附随义务，亦是市场交易主体依法应承担的法定义务，但上诉人并不能以被上诉人未事先提供发票为由拒绝履行其合同主要义务。因此，上诉人主张其未逾期支付工程款的上诉，依据不足，不予采信。

综上所述，上诉人的上诉依据不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10201.36元（上诉人已预交），由上诉人******中医药产业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　肖庆浪

审 判 员　幸庆迈

审 判 员　罗锡芳

二〇二一年十一月二十四日

法官助理　苏建东

书 记 员　朱　棋