某某、合肥拓普网络系统工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖01民终1629号

上诉人（原审原告）：**，女，1989年2月8日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：黄胜春，安徽润天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：合肥拓普网络系统工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市寿春路108号百花大厦六座19层，统一社会信用代码913401001490203688。

法定代表人：廖政，董事长。

委托诉讼代理人：钱钢，安徽巢阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李绍南，安徽巢阳律师事务所实习律师。

上诉人**与上诉人合肥拓普网络系统工程有限责任公司（以下简称拓普公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2018）皖0103民初5479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项并依法改判；2、改判拓普公司支付**经济赔偿金130912元（8182元/月×8月×2）；3、改判拓普公司支付**加班工资42071.15元【（8182元/月÷21.75天÷8小时）×596.5小时×150%】；4、改判拓普公司为**补缴2010年9月至2011年7月的社会保险；5、本案的诉讼费用由拓普公司承担。事实和理由：1、**于2010年8月23日入职拓普公司，并同期签订了《保密协议》，协议内容围绕拓普公司与员工之间的保密事项而约定，是拓普公司要求员工在劳动合同履行期间及之后应遵从的保密事项及处罚措施，而不是拓普公司与第三方关于某个事项的保密约定。由此，一审认定该协议不涉及建立劳动关系相关内容是错误的。事实上，**入职后，前三个月工资为现金支付，从2010年12月份开始，工资通过拓普公司名下的中国银行合肥北城支行的公司账户（账号：90×××84支付至2011年7月，因银行原因，上述支付无法显示支付账号的具体信息，为查明事实，请法院查明该账户的具体开户信息。2、拓普公司提供的工资表，没有完整记载工资发放明细。根据**的工资卡交易记录，**被解除劳动合同前12个月即2017年4月至2018年3月实际发放工资为98179.45元，月平均工资应为8182元。综上，请求二审法院依法改判。

拓普公司辩称，1、**主张经济赔偿金缺乏事实与法律依据，拓普公司不存在违法解除劳动合同的情形，具体的答辩意见同拓普公司的上诉意见。2、一审查明的**的实际入职时间为2011年8月是正确的。**与拓普公司之间形成劳动合同关系通过本案的三份劳动合同及**的社保缴纳记录能够相互印证，**和拓普公司均对2011年8月17日的首份劳动合同予以认可。《保密协议》是否签订并非建立劳动关系的必备，通过本案**所签署的《保密协议》内容可以看出该协议约束的除了员工还有员工以外可能接触到公司相关秘密的人。负有保密义务的人员并不局限于公司员工范畴。《保密协议》系拓普公司在承接政府工程项目开发的过程中应相关政府部门的要求制作的，并非拓普公司办理员工入职时使用。本案**所提供的《保密协议》手写签字内容反映，对于签署时间的填写都是由**一人完成，该证据存在篡改的嫌疑，不能作为事实认定的证据使用。劳动关系的认定除了签署的文件能够印证外，还需要支付工资等印证劳动关系存在其他相关证据，本案《保密协议》反映的签署时间与本案首份劳动合同签署的时间相差一年之久，**除了提供该《保密协议》之外再无其他证据证明与拓普公司之间存在劳动关系的证据，故拓普公司对于**关于入职时间的上诉主张不予认可。3、**对存在加班的事实承担举证责任，**所提供证据真实性无法确认且存在前后矛盾的之处，不能证明其在工作期间存在加班的客观事实。第一、**主张的加班证据仅为其提供的QQ聊天记录，而该聊天记录作为电子证据应当符合电子的证据的相关规定，本案仅有QQ聊天的截图无从核实聊天记录的真伪。另外通过该记录中所反映的相关人员出具的情况说明能够印证该记录中所涉人员并未通过QQ与**进行过所谓的加班事实沟通。第二、通过对比**提供的QQ聊天记录截图显示，同样是“2017年12月加班调休表实施”的表格文件，所记录的加班日期及加班时间与**所主张的596小时加班时间表格中的内容存在不一致的差异。能够体现**所提供的所谓加班调休的表格及聊天记录截图证据存在篡改伪造的情形。通过QQ聊天记录截图显示的加班时间累加统计，仅能够体现360.5小时的加班未调休，与**所自行制作的表格显示加班未调休时长596.5小时存在巨大差异。4、**在劳动仲裁阶段提供了其2017年4月至2018年3月的每月工资单，其仅对每月的基本工资问题提出异议，并未否认其每月实际领取的工资金额。**按照其提供的银行流水时间（2017年4月至2018年3月）来主张其工资错误。通过核对**的银行流水，上述时间**银行卡流水中所反映的款项包括了2017年3月至2018年3月共计13个月的工资及**报销的费用，并非**离职前12个月的工资之和。

拓普公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决拓普公司无需支付**经济赔偿金103712元；3、判决拓普公司无需支付**加班工资38094元；4、**承担本案诉讼费用。事实和理由：1、《员工手册》作为拓普公司规章制度，经过召开公司代表大会集体讨论作出，并在公司通知栏进行张贴公示，告知劳动者，该《员工手册》作出程序合法，内容不违反法律规定，依法可以作为解除劳动关系的依据。本案中，**以大龄备孕为由不服从公司正常的工作安排，理由不当。**虽提交了病历证明其怀孕，但在解除劳动关系前，**并未告知拓普公司，不能作为拓普公司非法解除的理由。拓普公司参与亚洲博鳌论坛及海南省政府组织的建省三十周年活动，对拓普公司发展具有重要战略意义，**作为实施组组长应带头遵守公司规章制度，服从公司正常的工作安排。因时间紧任务重，拓普公司紧急调整工作计划，调派人手，才避免了重大工作事故的发生。《员工手册》第六章对处分事项已经作出明确规定，拓普公司具有根据**违反上述规定的情形自由裁量作出决定的权利。拓普公司系合法解除与**的劳动合同，不应支付赔偿金。2、**一审当庭提交的QQ聊天记录、电子邮件截图，超过了法定的举证期限，拓普公司在一审庭审中也明确提出，该证据不能作为认定本案事实的依据。且该证据不能证明其出示的QQ号为李甜杰、强娟娟使用，也不能证明聊天内容为该两人发送。经拓普公司与该两人核实，该两人未使用该QQ号码，未向**发送聊天记录内容，并向法庭出具了情况说明。另外，加班记录为电子表格，可以修改编辑，不能证明加班事实存在。因此，一审认定存在加班事实，缺乏事实依据。综上，请求判如所请。

**辩称，1、拓普公司依据的《员工手册》是其母公司制定，该规章制度是否经过民主程序制定依据现有的证据无法确认，故其本身不能作为公司约束**的依据。另外《员工手册》的内容与拓普公司解除**劳动合同之间没有关系。2、**所提交的证明加班事实的证据，确实充分。证据直接能够形成完整的证据链条。本身拓普公司作为网络公司其日常的办公及文件均通过公司的员工邮箱及QQ微信等电子文件方式传输。3、拓普公司违法解除与**劳动合同前12个月，即2017年4月至2018年3月**的实际发放工资为98179.45元，平均月工资为8182元。根据《劳动合同法》的相关规定经济补偿或赔偿金的计算标准应以应发工资为准，**以实发工资主张实际上已经让渡了自己的权益。

**向一审法院起诉请求：1、判决支付违法解除劳动合同经济赔偿金160000元（10000元/月×8个月×2）；2、判决支付克扣的基本工资174720元(1820元/月×12个月×8）；3、判决支付加班工资51000元（57元/小时×596.5小时×1.5）；4、判决补缴2010年9月至2011年7月的社会保险。

拓普公司向一审法院起诉请求：1、依法判决拓普公司不予支付**经济赔偿金103712元；2、由**承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年8月23日，**与拓普公司签订了《保密协议》。2011年8月1日，**进入拓普公司处工作。2018年4月6日，拓普公司安排**到海南出差一个月，次日**以已婚大龄备孕为由拒绝出差工作，4月8日，拓普公司按照《员工手册》第六章考核规定和劳动合同法的规定单方解除与**劳动合同关系，并向**工作邮箱发送了拓普公司文件《关于解除**劳动合同的通知》，以“**拒不执行公司分配的工作任务，对公司管理造成极坏影响”为由解除与**的劳动合同关系。拓普公司《员工手册》通过公司大会表决通过适用，《员工手册》第六章考核规定中公司处分行为有批评、警告、通报批评、经济处罚和解聘五种情形，但是每种处分对应的情形未明确，拓普公司认为**未服从工作安排去海南出差给公司带来严重影响，但无证据佐证，且拓普公司仅通过公告栏的形式公开《员工手册》。

**与拓普公司先后签订三份劳动合同。2011年8月1日至2013年7月31日劳动合同中约定月基本工资为1600元，工作岗位为软件实施，工作地点为合肥；2013年8月1日至2015年7月31日劳动合同中约定月基本工资为1600元，工作岗位为软件实施，工作地点为合肥。2015年8月1日至2018年7月30日劳动合同中约定月岗位为软件维修工程师，工作地点为合肥，**的劳动报酬由“基本工资、工龄工资、岗位工资及绩效工资等组成，基本工资为2600元/月”。根据**及拓普公司提供的工资表，**的劳动报酬由基本工资、工龄工资、技能工资、岗位工资、考核工资、卫生、机补、项目奖、加班费、全勤奖、话费补贴组成，其中基本工资为800元/月。拓普公司通过邮件形式向**工作邮箱发送工资条。**离职前月平均工资为7408元。拓普公司自2011年8月至2018年4月为**缴纳各项社会保险社会保险。

另查明，截止2018年4月8日，**剩余596.5小时加班时间不能调休。2018年5月1日和5月17日，安徽医科大学第一附属医院的病历及彩超诊断报告，证明2018年4月8日拓普公司解除与**的劳动合同时，**正处于怀孕期。**曾于2012年获“先进个人”荣誉称号。

又查明，合肥市庐阳区人事争议仲裁委员会于2018年6月28日作出﹝2018﹞皖劳仲裁字308号仲裁裁决书，裁决：“一、合肥拓普网络系统工程有限责任公司于裁决书生效之日起十日内支付**经济赔偿金103712元；二、由于没有事实和法律依据，**要求支付克扣工资、加班工资、社会保险的请求本委不予支持。**与拓普公司对仲裁裁决均不服，分别诉至一审法院。

一审法院认为，**自2011年8月1入职来，曾获“先进个人”荣誉，未曾有违反拓普公司规章制度的不良记录，**不同意去海南出差也是因为其正处在备孕期间，且事后医院病历证明其已有孕在身，拓普公司认为**未服从安排去海南出差工作给公司带来严重影响，无证据佐证，故拓普公司于2018年4月8日解除与**劳动合同关系显属违法，**要求不再继续履行劳动合同，其离职前月平均工资为7408元，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，拓普公司应向**支付经济赔偿金103712元（7408元/月×7月×2）。

关于基本工资，拓普公司每月将工资条发送邮件与**，基本工资从2620元调整至800元，**是知晓的，双方履行已经远远超过一个月的规定，且调整后的工资超过2620元并未违反法律等有关规定，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条规定，一审法院对**主张克扣基本工资174720元不予支持。

根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。**提交了加班记录与拓普公司综合部员工李甜杰，强娟娟QQ聊天记录、电子邮件截图相互印证，截止到劳动合同被解除之日**还有596.5小时的加班时间未调休完，故对其主张的38094元{（7408元/月÷21.75天÷8小时）42.57元/小时×596.5小时×150%}小时加班工资予以支持，超出部分不予支持。对拓普公司不存在加班的抗辩，一审法院不予采信。

关于社会保险，拓普公司提供的劳动合同和**提供的合肥市社会保险个人参保证明，**于2011年8月1日入职，拓普公司已经为其办理了社保。**主张在2010年8月23日与拓普公司签订《保密协议》时已经入职，拓普公司应补缴2010年9月至2011年7月的社会保险，因证据不足，一审法院不予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十二条、第四十七条、第四十八条，第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、合肥拓普网络系统工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付**经济赔偿金103712元；二、合肥拓普网络系统工程有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付**加班工资38094元；三、驳回**的其他诉讼请求；四、驳回合肥拓普网络系统工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为10元，**与合肥拓普网络系统工程有限责任公司各负担5元。

二审期间，**向本院提交兴业银行交易明细，欲证明**被解除劳动合同前12个月，即2017年4月至2018年3月，实际发放工资为98176.45元，月平均工资应为8182元。拓普公司对该证据真实性无异议，但对其证明目的有异议。拓普公司认为该证据虽在时间上体现的是2017年4月至2018年3月16日，但**实际主张的金额却包含了2017年3月份至2018年3月份共计13个月的工资以及**向拓普公司报销的相关费用。2018年3月16日最后一笔款项是三月份的工资加报销费。**主张的数额中包含报销费用，但拓普公司跟银行签的协议约定所有代发都是薪资。

此外,**在二审中向本院申请调取向其发放工资的账户90×××84的基本信息，欲证明其在2010年8月即入职拓普公司，本院依法向中国银行合肥北城支行调取了相应的材料。拓普公司对法院调取的材料的真实性无异议，但认为该证据仅能显示**收取款项，不能以此认定其与拓普公司之间由此形成劳动关系；**到拓普公司入职前与其他公司存在劳动合同意向，且因与其他公司签署的相关合同未能解除而不能到拓普公司入职。由于拓普公司开发软件需要，2010年12月至2011年7月期间，**曾辅助拓普公司部分员工调试过软件，拓普公司因其付出的劳务发放了补贴；因拓普公司明文规定不得已现金形式发放任何款项，故拓普公司委托第三方银行代发了相关款项，因拓普公司与银行签署的代发文件，代发款项只能以工资名义进行。因此。该证据费用明细中显示给**发放的费用实际是对**的劳务补贴而非工资，该证据不能证明**与拓普公司在2011年8月之前存在劳动关系。

根据当事人陈述和提交的证据，二审期间本院经审理查明：拓普公司在2010年12月至2011年7月期间，通过签约银行中国银行北城支行的代发工资内部账户按月向**转款。2018年3月16日，拓普公司通过转账方式向**支付9048.50元，该部分费用备注为薪资。对一审法院查明的除**入职时间及离职前月平均工资之外的其他案件事实，本院予以确认。

本院认为，劳动者与用人单位在劳动合同存续期间，均应切实履行己方义务。作为劳动者，其有义务遵守用人单位的各项规章制度，服从用人单位的合理工作安排。作为用人单位，也应当合理安排劳动者的各项工作，对劳动者违反规章制度的，也应采取与其行为相适应的处理措施。本案中，拓普公司因工作需要安排**去海南出差一个月，在通常情况下也是拓普公司作为用人单位的正常工作安排，但根据**事后提供的医院病历显示，其当时以正在备孕为由不同意出差的理由也属事实。同时，针对劳动者违反公司规章制度的，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，违反规章制度应达到严重级别，且根据拓普公司提供的《员工手册》，针对拒不服从公司工作安排的，处分等级除解聘外也有批评、警告等。拓普公司主张**拒不服从工作安排的行为造成严重影响也未能提供充分证据证明。在此情况下，拓普公司以**不服从公司分配的任务造成极坏影响为由，径直解除与**的劳动合同应当属于违法解除，拓普公司主张其系合法解除理由不能成立，本院不予支持。

关于**的入职时间，根据二审期间本院调取的材料显示，拓普公司在2010年12月即通过银行代发工资账户向**按月转账，拓普公司辩称该转账行为不能视为双方由此建立劳动关系，并无相应的事实依据，理由不能成立。结合拓普公司与**在2010年8月23日已经签订《保密协议》的事实，拓普公司如不认可**提出的自2010年8月入职的主张，其作为用人单位，应当提供相反证据加以反驳，现其未能就此举证，应当承担举证不能的不利后果。据此，对**提出的自2010年8月入职拓普公司的主张，本院予以认可。

关于**离职前12个月的平均工资，除双方均认可的2017年4月至2018年3月的工资表中载明的月工资外，根据**二审提供的银行流水显示，拓普公司在2018年3月16日还向**支付了9048.50元，该部分费用备注为薪资。拓普公司主张该笔9048.50元为**2018年3月份工资，但这与其认可的2018年3月份工资表中的工资数额及制作时间均不一致，故拓普公司该理由不能成立，该笔9048.50元应当作为**离职前12个月平均工资的计算基数。据此，根据工资表及银行流水，本院认定**离职前12个月的平均工资应为8163元（7558.56元+7558.56元+7538.15元+7538.15元+7604.75元+7930.34元+7604.75元+7810.34元+7770.34元+7604.75元+5773.7元+6611.6元+9048.5元）。

因拓普公司违法解除与**的劳动合同，**有权主张相应的违法解除劳动合同赔偿金，根据**的工作年限及工资水平，拓普公司应当向**支付赔偿金130608元（8163元/月×8年×2倍），一审该项判决数额计算不当，本院予以纠正。

关于补缴社保，因该项请求属于行政管理范畴，**应向社会保险经办机构申请，由社会保险经办机构依法予以处理，故对其该项请求，本院不予处理。

关于加班费，为证明存在加班事实，**提交了加班记录及其与拓普公司员工李甜杰、强娟娟的聊天记录等。在此情况下，拓普公司不认可**主张的加班事实，应当提供充分证据加以反驳，但拓普公司就此并未充分举证。据此，根据二审查明的月平均工资数额，拓普公司应当向**支付相应的加班工资41964元（46.9元/小时×596.5小时×150%），一审该项判决数额计算不当，本院予以纠正。

综上，**的上诉请求部分成立，拓普公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院作出的（2018）皖0103民初5479号民事判决；

二、合肥拓普网络系统工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付**经济赔偿金130608元；

三、合肥拓普网络系统工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付**加班工资41964元；

四、驳回**的其他诉讼请求；

五、驳回合肥拓普网络系统工程有限责任公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取为10元，**与合肥拓普网络系统工程有限责任公司各负担5元；二审案件受理费20元，由**负担10元，合肥拓普网络系统工程有限责任公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　张　勇

审判员　张　怡

审判员　董江宁

二〇一九年六月二十六日

书记员　李　菁

附相关的法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。