广州酷旅旅行社有限公司、江西智旅科技有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终18303号 上诉人（原审原告）：广州酷旅旅行社有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路20号第七层。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人（原审被告）：江西智旅科技有限公司，住所地江西省鹰潭市***大道1号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人广州酷旅旅行社有限公司（以下简称酷旅公司）因与上诉人江西智旅科技有限公司（以下简称智旅公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初14845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人酷旅公司委托诉讼代理人***、上诉人智旅公司委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 酷旅公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判智旅公司向酷旅公司退回押金400000元；3.本案诉讼费用由智旅公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定酷旅公司完成率未达60％有误，导致判决错误。根据涉案《要出发票务合作合同》（以下简称案涉合作合同）第一条约定“总营收l200万元”以及第十条第2款约定“全年销售1200万元销售额”应作相同解释，营收即营业收入，且根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第六条规定，销售额为纳税人销售货物向购买方收取的全部价款和价外费用，故酷旅公司对销售额的理解并无偏差，双方签订合同的初衷是指销售的门票款项总额。酷旅公司的销售总额为7364203元，销售额完成率为61.37％(7364203／12000000元)；销售人次为35489张，销售人次完成率为59.15％(35489／60000张)；鉴此，酷旅公司的平均完成率应为60.26％。（二）一审法院基于酷旅公司未在《关于核算函》的回复函件中对于完成率提出异议，故而认定按智旅公司所主张的完成率计算，确认酷旅公司完成率未达60％，该事实认定与客观事实不符，且与合同约定相悖。酷旅公司向智旅公司在《关于核算函》的回复函中已明确回复“我公司对于《要出发票务合作合同》履行过程中的平均完成率及函件所述的押金(保证金)退还金额有异议”，并非未对完成率提出异议，智旅公司对销售额认定有误，导致完成率核算标准有误，应按照合同约定重新进行核定。综上，涉案合同项下酷旅公司的平均完成率应为60.26％，已超过60％，按合同约定，智旅公司有权扣除100万元押金的60%，但剩余押金40万元应退回给酷旅公司。 智旅公司针对酷旅公司的上诉请求辩称，（一）虽合作合同中未就销售额的含义作出明确定义，但合作合同的实际经办与履行人员在合作期间一直明晰销售额的本意，在合作期限届满后，双方核对数据之时也不曾就销售额作出其他的理解。酷旅公司对智旅公司发送的函件的回复，可印证该事实。1.2020年2月29日，智旅公司向酷旅公司发送《关于核算函》，告知酷旅公司2019年度的门票销售数据35489张、全年销售额数据6889592.5元、完成率为58.28%。智旅公司在该核算函中计算出的完成率58.28%，是按照（门票销售数据35489张/60000张+全年销售额6889592.5元/12000000元）/2计算的。此核算函中提及的35489张、6889592.5元与酷旅公司提交的证据三中的人数、实收款的数据一致。当日，酷旅公司工作人员马娟回复电子邮件表示“邮件已收到，完成率数据核算无异议”。2.2020年3月17日，酷旅公司工作人员马娟向智旅公司发送邮件，再次明确“未完成19年的约定任务”。3.2020年3月25日，酷旅公司工作人员马娟发送邮件给智旅公司，再次确认完成率为58%。此外，酷旅公司在与智旅公司的历次沟通中，均未就销售额系智旅公司收取的结算金额并以此作为计算基础来计算完成率提出过异议。酷旅公司在确认未完成合作合同约定的平均完成率的情况下，因期望智旅公司退还部分押金、广告置换等要求未被智旅公司接受，进而在本案中将销售额曲解为酷旅公司向游客收取的门票款，与实际情况严重背离。鉴此，酷旅公司2019年度平均完成率为58.28%，根据合作合同第十条第2项，智旅公司有权扣除100%的押金，故智旅公司无需向酷旅公司退还押金40万元。（二）酷旅公司在《复函》中未对平均完成率提出异议，酷旅公司在该函中就其未完成平均完成率提出四点理由。鉴此，智旅公司认为，是因为酷旅公司的原因导致未完成平均完成率。1.因酷旅公司申请的活动数量少，酷旅公司（含景区）主动策划的活动达到5场，分别为三八节女性活动（3月执行）、国风潮玩节活动（5月执行）、***虎山活动（8月执行）、***疯狂原始人活动（10月执行）、国际森林帐篷节（10月执行）。2.酷旅公司对分销商的管理不到位，部分销商不能及时上架门票产品，使得门票销量不能达到预期。根据酷旅公司的项目负责人**的信息可知，酷旅公司与分销商的合作存在问题，从而影响其考核结果。3.2019年8月5日，智旅公司发函提出酷旅公司存在宣传推广力度较2018年明显下降、OTA渠道管理明显松散、经常出现产品下线、断供等情况，提醒酷旅公司门票下滑严重，如不加以重视则难以完成考核任务，并请酷旅公司提交销售渠道拓展计划、产品宣传计划，但酷旅公司置之不理，未付诸行动改善前述情况。综上，一审法判决第二项事实认定清楚，适用法院正确，请求二审法院驳回酷旅公司的上诉请求。 智旅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回酷旅公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由酷旅公司承担。事实与理由：（一）酷旅公司不仅知悉智旅公司于飞猪网络平台销售门票，还以明示方式表示***旅公司于飞猪网络平台销售门票，一审事实对此认定事实不清。虽然案涉合作合同约定智旅公司不得在飞猪网络渠道销售门票，但合同签署后，双方并未按该约定履行，在实际履行中，智旅公司可在飞猪网络渠道销售门票。1.酷旅公司的项目负责人**及双方为合作项目设立的17人项目微信群、7人项目微信群中的酷旅公司的所有工作人员皆知悉“智旅公司于飞猪网络渠道销售门票”事宜。2.在合作期限届满之日前，酷旅公司未就“智旅公司在飞猪网络渠道销售门票”事宜提出过任何异议，还以明示方式就智旅公司于飞猪网络平台的销售价格提出调整，视为酷旅公司***旅公司于飞猪网络平台销售门票，由此可见，在案涉合作合同履行过程中，双方已对“不得在飞猪网络渠道销售门票”的合同内容进行变更，这亦符合诚实信用原则与双方交易习惯。3.在合作项目开展期间，就门票销售、宣传推广、销售策略制定等事宜，多是由双方工作人员于微信中协商、确认并执行。案涉合作合同明确载明酷旅公司的联系人为**，酷旅公司在一审庭审中亦确认在项目负责人变更为马娟之前，项目负责人为**。**作为有权代理人，其行为的结果应由酷旅公司承担，故智旅公司主张合同变更具有高度盖然性，一审法院认定不足以证明智旅公司在飞猪网络渠道销售门票已经酷旅公司许可同意，属于认定事实错误，不当加重智旅公司的证明责任。（二）一审法院对违约责任条款的适用存在错误。即使智旅公司存在违约行为，判定智旅公司需承担违约责任，但根据合作合同第七条，酷旅公司应首先要求智旅公司清理下线违规方、违规订单，**旅公司在接到酷旅公司该要求后未在1日内处理完毕或智旅公司首次处理完毕，但酷旅公司再次发现智旅公司依旧开展网络渠道销售行为的，酷旅公司才可依据合作合同第七条约定，要求智旅公司承担支付违约金的违约责任。（三）一审法院错误解释案涉合作合同第七条中“乙方已付款项”的含义。即使智旅公司须承担支付违约金的违约责任，根据合作合同第七条“如甲方未能按期处理完毕或甲方或/和其他方在网络销售渠道销售次数达到二次及以上次数的”之约定，只有在酷旅公司要求智旅公司清理下线违规方、违规订单，而智旅公司未在1日内处理完毕的次日才是计付违约金的截止日。此外，一审法院将“乙方已付款项”简单解释为酷旅公司在2019年2月10日至2019年10月7日期间全部转账汇款金额7350000元，而不考虑合作合同第七条的整体逻辑，属于解释错误，故一审判决认定事实不清，适用违约责任条款错误，酷旅公司要求智旅公司支付735000元违约金的主张缺乏事实及法律依据，不应得到支持。酷旅公司接受智旅公司在飞猪网络渠道销售门票，也享受到该种实际履行给其自身带来的提高平均完成率的利益，现却主**旅公司违约，违反诚实信用原则。 酷旅公司针对智旅公司的上诉请求辩称，智旅公司违约，自行在***景区旗舰店上售卖门票，智旅公司一直宣称是经酷旅公司工作人员**的沟通，故而其违约行为应视为对合同内容的变更。首先，根据涉案合同第七条关于网络代理权限的约定，智旅公司授权酷旅公司独家代理网络渠道包括但不限于美团、大众点评、飞猪等。智旅公司自身不得在网络上销售，也不得授权其他第三方在网络上进行销售，如有发现，智旅公司须在1日内通过清理下线、违规方违规订单等方式处理完毕，如未按期处理完毕或智旅公司和其他第三方在网络渠道上销售次数达到两次或以上，应每次按照酷旅公司已支付款项的10%支付违约金。此外，根据案涉合同第11.6条约定，合同未尽事宜应通过签署补充协议或其他书面文件予以确认，双方并未在智旅公司自行售卖***旗舰店门票后签署书面协议，不应认定是对合同内容的变更。其次，酷旅公司工作人员**也并未获得公司授权，无权直接变更合同内容，智旅公司的上述违约行为真实存在，一审法院对该问题的处理合法合理。 酷旅公司向一审法院起诉请求：1.智旅公司向酷旅公司退回酷旅公司押金400000元；2.智旅公司向酷旅公司支付违约金735000元；3.智旅公司承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年1月7日，酷旅公司（乙方，下同）与智旅公司（甲方，下同）签订《要出发票务合作合同》，约定：甲方拥有或已获授权销售鹰潭***门票、票券产品及服务，乙方旗下拥有“要出发周边游”在线旅游电子商务平台。合作期间，乙方通过向甲方支付保证金的方式来获得甲方产品在网络渠道的独家代理权限，甲方承诺乙方享有优先预订权的产品总量为60000张，总营收1200万元。合同有效期内，超过上述约定总量的，乙方仍可继续享受独家政策。乙方在本合同签订之日起7个工作日内甲方支付保证金1000000元，保证金不作为门票预付款。且由于2018年合作押金目前留在景区，直接用2018年合作押金作为2019年合同押金，乙方不需要再另外支付。甲方授权乙方在要出发官网、APP及乙方合作网络渠道（包括但不限于美团、大众点评、携程、艺龙、去哪儿等）推广销售甲方提供的产品。对于甲方运营的全域旅游平台及***景区官方网站及官方微信公众号可授权售卖***景区网络门票，且销售价格按照网络要求价格区间设置，且售卖的数量和金额算作乙方全年独家包票的完成额，其他未授权渠道不得售卖***景区门票。甲方授权乙方独家代理网络销售渠道（包括但不限于美团、大众点评、携程、艺龙、飞猪、去哪儿等），甲方自身不得在网络渠道销售，也不得授权其他方在网络渠道销售。若乙方发现甲方及其他方在网络渠道销售，甲方需在1日内通过清理下线违规方、违规订单等方式处理完毕，如甲方未能按期处理完毕或甲方/和其他方在网络渠道销售次数达到二次及以上次数的，甲方每次应按照乙方已付款项的10%的标准支付违约金，同时乙方有权提前解除本合同。本合同合作期限为2019年1月1日至2019年12月31日止。合作期限届满后，以全年销售60000张***门票（包含***通票、***游览票、上清游览票以及以上三种票相对应的活动门票，不包含所有当天销售的门票）和全年销售12000000元销售额（包含***通票、***游览票、上清游览票以及以上三种票相应的活动门票，不包含所有当天销售的门票）的平均完成率作为考核标准：若平均完成率＜60%，100%扣除押金金额；60%≤完成率＜70%，扣除押金金额的50%；70%≤完成率＜80%，扣除押金金额的40%；80%≤完成率＜90%，扣除押金金额的40%；90%≤完成率＜100%，扣除押金金额的30%；完成率≥100%，押金全额退回，不得扣除。等内容。 酷旅公司提交网上银行电子回单，显示2019年2月20日至10月7日期间，酷旅公司共计向智旅公司转账汇款7350000元。另，智旅公司确认收取酷旅公司保证金1000000元。 酷旅公司提交其销售数据，载明2019年1月至12月的票类名称、网络价或挂牌价、要出发结算价、人数、实收款等内容，销售合计实收款金额为6889592.5元、销售金额为7364203元。智旅公司提交其销售数据，同样载明2019年1月至12月的票类名称、网络价或挂牌价、要出发结算价、人数、实收款等内容，销售合计实收款金额为6889592.5元，所列数据与酷旅公司所提交的销售数据一致。 庭审中，酷旅公司、智旅公司双方均确认全年门票完成率约为59.14%（35489÷60000）。双方对于销售额存在争议，酷旅公司认为销售额为7364203元，完成率为61.37%（7364203÷12000000）。对此，智旅公司认为销售额为6889592.5元，完成率为57.41%（6889592.5÷12000000）。对于双方数据差异，智旅公司表示酷旅公司所主张的销售金额是按照网络价或挂牌价计算酷旅公司出售给终端消费者的价格，而智旅公司认为的销售金额应当是酷旅公司、智旅公司之间的结算价格，即智旅公司的实收金额。酷旅公司亦认可智旅公司所述双方的计算差异。 另，酷旅公司表示：合同中对于“销售额”在合作合同中没有明确约定。但合同第1条写明总营收1200万元，合同第10.2条约定全年销售1200万元，销售额应做相同解释，营收即营业收入。根据中华人民共和国增值税暂行条例第6条，故认为酷旅公司方对销售额的理解并无偏差。 智旅公司表示：合作合同中对销售额确无明确界定。双方的合作模式为酷旅公司向智旅公司采购门票后转售给游客，酷旅公司以支付预付款方式与智旅公司按照约定的结算价进行结算。智旅公司取得的销售额应该为酷旅公司按照结算价支付的款项，故智旅公司认为销售额是按照结算价计算。同时，在与酷旅公司合同履行期间和对账结算时，酷旅公司均对此种计算方式未提出异议。并提交： 1.智旅公司方工作人员***于2020年2月29日向酷旅公司方发送的《关于〈要出发票务合作合同〉核算函》及邮件截图，显示：智旅公司告知酷旅公司2019年度的门票销售数据35489张、全年销售额数据6889592.5元、完成率为58.28%。 2.酷旅公司工作人员马娟于2020年2月29日对《关于〈要出发票务合作合同>核算函》邮件的回复邮件截图，显示：酷旅公司称邮件已收到，完成率数据核算无异议，就保证金退还事宜，因合作期间甲方、乙方、景区三方问题导致任务完成率低于预期，我方会在5个工作日内提供详细证明以及申请退还押金方案。 3.酷旅公司工作人员马娟于2020年3月17日发送智旅公司方工作人员***的邮件截图，酷旅公司在《关于〈要出发票务合作合同>核算函》的复函中称：贵司在合同履行过程中活动申请不顺利、取票困难导致客人退票、在其他第三方平台销售等行为均严重影响我司的平均完成率，贵司按《关于〈要出发票务合作合同>核算函》所述数据计算我公司的平均完成率对我司实属不公平。鉴于贵我双方长期以来的友好合作，***将我公司保证金100万元予以退还我公司，我公司以价值100万元的广告资源作为补偿，为贵公司的产品在要出发周边游、***进行重点宣传，等内容。 4.酷旅公司工作人员马娟于2020年3月25日向智旅公司方工作人员***的邮件截图，显示：酷旅公司方称我方18年完成率93%，19年我方还是原班人马对接，完成率只有58%，主要责任在我方说不过去，我方不会推卸责任，但也无法完全承担这个责任等内容。 此外，酷旅公司提交飞猪平台（***景区旗舰店）的页面截图，表示智旅公司擅自在飞猪平台销售景区门票，违反合同约定。对此，智旅公司表示从酷旅公司页面截图可知智旅公司的飞猪店开店时间是2018年5月28日，2019年智旅公司在飞猪店继续销售门票，该售票行为酷旅公司是知悉的，并提交名称为“要出发-***项目合作”微信群聊天记录，显示称其工作人员于2019年9月将智旅公司在五一飞猪店做的扫码游告知给酷旅公司方工作人员。 一审法院认为，酷旅公司、智旅公司双方于2019年1月7日签订的《要出发票务合作合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。本案中，双方对于“销售额”如何计算确定存在争议，酷旅公司主张按照网络价或挂牌价计算最终的销售额，而智旅公司认为应当按照双方之间的结算价格来确定最终的销售额。然合同中对于销售额的计算确定并未作出明确的约定，而根据智旅公司向酷旅公司方发送的电子邮件可知，在双方工作人员的沟通过程中，酷旅公司方明确表示对于智旅公司提供的完成率数据核算无异议。同时，酷旅公司在《关于〈要出发票务合作合同>核算函》的复函中亦仅认为智旅公司在合同履行过程中活动申请不顺利、取票困难导致客人退票、在其他第三方平台销售等行为均严重影响酷旅公司的平均完成率，但对于该完成率本身却未提出任何异议。综上，一审法院对于智旅公司所述的完成率计算予以确认，鉴于酷旅公司的完成率未达到60%，故其主**旅公司返还40%的保证金即400000元缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据合同约定，智旅公司授权酷旅公司独家代理网络销售渠道（包括但不限于美团、大众点评、携程、艺龙、飞猪、去哪儿等），智旅公司自身不得在网络渠道销售，智旅公司在网络渠道销售次数达到二次及以上次数的，智旅公司每次应按照乙方已付款项的10%的标准支付违约金。本案中，智旅公司未经酷旅公司许可在飞猪网络平台销售景区门票，已构成违约，酷旅公司主张按照其2019年支付的预付款7350000元的10%计算违约金735000元符合合同约定，一审法院予以支持。智旅公司称其销售行为已经酷旅公司许可，然对此提交的微信聊天记录仅能反映其工作人员于2019年9月份告知酷旅公司方其于五一时在飞猪平台销售景区门票。即便酷旅公司方的个别工作人员知悉智旅公司违约在网络平台销售景区门票的行为，亦不足以证明该行为已经酷旅公司许可同意，故对智旅公司的此项抗辩不予采信。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、智旅公司于判决发生法律效力之日起十日内向酷旅公司支付违约金735000元；二、驳回酷旅公司的其他诉讼请求。如果智旅公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15015元、财产保全费5000元，由酷旅公司分别负担5295元、1760元，智旅公司分别负担9720元、3240元。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：（一）酷旅公司的销售额完成率是否达到退押金条件；（二）智旅公司是否存在违约行为。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 关于第一个争议焦点问题。根据双方当事人工作人员的往来电子邮件内容，智旅公司于2020年2月29日向酷旅公司发送《关于核算函》，载明酷旅公司2019年全年销售平均完成率为58.28%。酷旅公司于同日回复“完成率数据核算无异议”，并在2020年3月17日的沟通函件中表示“未完成19年的约定任务”。虽酷旅公司在复函中曾对完成率和押金处理提出异议，但并未提及完成率计算方式中“销售额”的理解问题，仅提出因旅游大环境、智旅公司未落实推广活动、出票不顺畅及智旅公司违反独家代理条款等因素会对销售完成率产生影响，并且双方自2018年开始一起合作，此前亦曾有过结算，但并无证据证明双方对于“销售额”计算方式存异。由此可以看出，双方对于本案中销售额完成率的计算方式及《关于核算函》的计算结果并无异议。酷旅公司在复函中所述的影响完成率的因素，一方面并无证据证明其与完成率之间的直接因果关系，另一方面《要出发票务合作合同》中亦无约定出现上述情形时完成率考核结果需另行计算。故一审法院认定酷旅公司完成率未达到60%，酷旅公司主**旅公司退还押金40万元缺乏依据，处理正确，本院予以维持。 关于第二个争议焦点问题。根据《要出发票务合作合同》约定，智旅公司授权酷旅公司独家代理网络销售渠道，智旅公司自身不得在网络渠道销售或授权其他方在网络渠道销售。智旅公司确认其在合同履行期间通过飞猪网络渠道销售门票，此行为已违反该条合同约定。智旅公司提交的与酷旅公司工作人员的聊天记录仅可反映酷旅公司工作人员知悉智旅公司的网络销售行为，不能证实酷旅公司对该行为许可同意，更不能证实双方当事人对于合同关于独家代理网络渠道的约定作出了变更，故智旅公司上诉主张其不构成违约，本院不予采纳。至于智旅公司对于违约责任承担方式提出的异议，合同中“若乙方发现甲方及其他方在网络渠道销售，甲方需在1日内通过清理下线违规方、违规订单等方式处理完毕”条款，是对智旅公司违约补救措施的约定。况且，根据智旅公司提交的聊天记录，酷旅公司已发现智旅公司的网络销售行为，但并无证据证明智旅公司有作出清理下线违规方、违规订单的处理，故酷旅公司主**旅公司承担违约金，有理有据。因智旅公司在合同履行期内持续存在上述违约行为，故一审判决以酷旅公司的全部已付款7350000元作为违约金计算基数，判令智旅公司支付违约金735000元（7350000元×10%），并无不当，本院予以维持。 综上所述，酷旅公司、智旅公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人广州酷旅旅行社有限公司交纳的二审案件受理费7300元，由上诉人广州酷旅旅行社有限公司负担；上诉人江西智旅科技有限公司交纳的二审案件受理费11150元，由上诉人江西智旅科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　国平平 审判员　　袁　贞 二〇二一年九月二十三日 书记员　　*** ***