贵州金税实业发展有限公司与损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事判决书

贵州省贵阳市云岩区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）云民再初字第11号

原告贵州金税实业发展有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路2号邮政大厦13楼。

法定代表人袁浩，职务董事长。

委托代理人彭幼强，贵州民族律师事务所律师。

被告赵义，男，1971年12月28日生，仡佬族，现于贵州省沙子哨监狱服刑。

委托代理人滕峰，贵州博文律师事务所律师。

第三人贵州爱信诺航天信息有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路27号鑫都财富大厦20楼。

法定代表人龚保国，职务董事长。

委托代理人滕峰，贵州博文律师事务所律师。

原告贵州金税实业发展有限公司（以下简称金税公司）与被告赵义及贵州爱信诺航天信息有限公司（以下简称爱信诺公司）损害公司利益责任纠纷一案，我院于2013年5月22日立案受理。审理后，于2013年8月14日作出（2013）云民商初字第388号民事判决，赵义及爱信诺公司对该判决不服，提出上诉，贵阳市中级人民法院于2013年12月3日作出（2013）筑民商终字第316号民事判决，驳回上诉，维持原判。赵义、爱信诺公司不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2014年7月3日作出（2014）黔高民申字第35号民事裁定书，指令贵阳市中级人民法院再审。贵阳市中级人民法院再审后作出（2015）筑民商再终字第2号民事裁定书，裁定：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2013）筑民商终字第316号民事判决和贵州省贵阳市云岩区人民法院（2013）云民商初字第388号民事判决；二、本案发回贵州省贵阳市云岩区人民法院重新审理。我院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金税公司委托代理人彭幼强，被告赵义及第三人爱信诺公司共同委托代理人滕峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

2013年5月6日，原告金税公司在原审时诉称，原告成立于2005年9月，系在贵州省从事增值税防伪税控开票系统专用设备及服务的省级销售服务单位，被告赵义系原告股东之一，持有公司17%股份，并担任金税公司总经理职务，主管公司经营管理工作。2008年4月被告赵义利用其长期作为金税公司股东兼总经理主管公司经营管理工作的职务便利，将本属于原告的货款23万元挪用及侵占原告公司资金100余万元作为其新设公司（即本案第三人爱信诺公司）的发起人之一出资120万元，占爱信诺公司40%股份，兼任总经理。且其与第三方联合成立的本案第三人爱信诺公司，从事的是与原告金税公司完全一样的业务，即从事增值税防伪税控开票子系统专用设备及服务。爱信诺公司并向原告公司公开发文完全取代原告金税公司。至今，赵义既是第三人股东（持有40%股份）兼公司总经理，也同时是原告金税公司股东。被告及第三人的不正当竞争行为直接导致原告公司客户资源和经营业绩大幅减少下滑，经济损失巨大。以上事实被生效的贵阳市中级人民法院（2011）筑刑二终字第376号刑事判决所完全认定。被告赵义的行为严重违反了我国《公司法》第148及第149条规定，严重损害了原告金税公司的合法权益，将本应属于原告的商业机会，阴谋转给了其与他人成立的第三人公司，并给金税公司造成了巨大的经济损失，初步预计在2000万元以上。为维护原告的合法权益，诉至法院请求：1、判令赵义与爱信诺公司自2008年5月起暂算至2012年12月30日止就赵义在爱信诺公司取得的股东分红收益计929.7847万元向原告公司承担连带清偿责任；2、本案所产生各种诉讼费用由被告承担。

被告赵义在原审时辩称，1、原告起诉已经超过诉讼时效。2、赵义没有违反《公司法》第148条及第149条规定的行为。3、原告所主张赔偿的金额计算完全错误，原告的诉请于法无据，应予驳回。

第三人爱信诺公司在原审时辩称，1、原告的起诉已经超过诉讼时效。2、赵义没有利用职务之便谋取商业机会。3、原告的诉请没有事实和法律证据，应予驳回。

原审经审理查明，2005年9月16日，原告经依法登记设立，其主要经营业务为增值税防伪税控开票子系统专用设备及服务，被告系原告公司股东并担任总经理一职。

2008年4月21日，被告将原告货款23万元转入第三人的验资专用账户用于成立第三人爱信诺公司。第三人爱信诺公司于2008年4月23日成立，注册资本300万元，成立时股东为航天信息股份有限公司及赵义，其中航天信息股份有限公司出资180万元，持股比例为60%，赵义出资120万元，持股比例为40%，均为货币出资。经营范围包括电子及通信设备（卫星地面接收设施等涉及前置许可的除外）、计算机及外部设备、智能机电产品、财税专用设备的研制销售；信息安全技术、信息技术、网络及终端技术、多媒体技术、工业自动化控制技术、环保技术、生物工程技术的开发、转让、咨询；化工材料销售（除专项）、经济信息咨询、进出口业务（以上经营范围、国家禁止、限制的除外）；电子设备维修（精密仪器除外）；代理记帐，企业事务代理；计算机软件开发及销售、系统集成；教育培训咨询（非职业非学历）；企业管理咨询。第三人的经营业务中也包含了增值税防伪税控开票子系统专用设备及服务。

2008年4月30日，在一份名为《关于第三人爱信诺公司股权转让协议》的协议记载了赵义将所持第三人爱信诺公司40%股权转让给黄兵。同日，在记载黄兵与冉小峰、杨权、吴丽、王吉硕、张冠聪签订《股份代表协议书》上约定由黄兵代以上五人持有对第三人公司共计10%的股份。但对上述协议，黄兵在公安机关对其所做询问笔录中陈述对此股权转让及代持股份并不知情。

2008年5月4日，贵阳市云岩区工商行政管理局对赵义和黄兵的股权转让行为予以了登记。对此原告认为黄兵在公安机关的询问笔录中表示对爱信诺公司的存在以及股权转让行为毫不知情，而赵义也在公安机关的询问笔录中承认是为了规避责任进行了虚假股权转让，基于黄兵的不知情，其也不可能与他人签订股份代表协议，这一系列行为是虚假和无效的，赵义仍然是持有第三人公司40%股份的股东；被告及第三人则认为股东身份应当以工商登记为准。

2009年6月18日，贵阳市劳动争议仲裁委员会依照本案原告的申请，对本案原告、被告及第三人之间的劳动争议作出筑劳仲裁字（2009）第169号裁决书。

2010年10月10日，本案原告提交诉状，就增值税防伪税控开票子系统专用设备及服务经营资格和损失赔偿问题将本案被告、第三人、北京航天信息股份有限公司和贵州航天金穗科技有限公司诉至法院，对此被告及第三人认为上述仲裁和诉讼行为与本案系相同法律关系，属一事不再理的情形。

第三人公司在2008年的税后利润为-25.3183元，2009年税后利润为3020000元，2010年税后利润为6039108.68元，2011年税后利润为7763514.25元，2012年税利润为6421995.22元。

原审认为，2009年原、被告及第三人的仲裁纠纷处理的是各方当事人之间的劳动关系，2010年原告的起诉是针对其经营资格问题，本案处理被告作为原告公司高级管理人员损害公司利益产生的责任纠纷，与前述仲裁行为和民事诉讼属不同法律关系，原告的起诉符合法律规定。被告作为原告的股东和总经理，其身份已被法院生效判决文书所认定，足以确认。被告作为原告公司高级管理人员，其挪用原告公司资金用于设立第三人爱信诺公司的事实同样被法院生效判决文书所确认，因该行为并不能构成刑事犯罪，故法院刑事判决文书最后确定的罪名是否包含设立公司的行为并不影响该事实的成立。被告参与发起的第三人与原告同样具有增值税防伪税控开票子系统专用设备销售及服务的经营业务，其行为已经违反了法律关于公司高级管理人员竞业禁止的规定，第三人的经营业务是否与原告的经营业务完全相同并不影响被告责任的承担。第三人向法院提交北京航信公司通知、函、回函、报告、变更报告等证据用以证明原告商业机会的丧失是原告自身的原因，而不是被告导致的，被告不应承担责任。根据公司法的规定，公司高管违反竞业禁止的行为，包括为自己或他人谋取属于公司的商业机会，同时也包括自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，被告参与设立的第三人公司与原告公司具有相同的经营业务，其违反竞业禁止规定的行为已经成立。从黄兵和被告在公安机关的询问笔录上看，黄兵对赵义向其转让在第三人公司40%股权的行为毫不知情，更不可能与冉小峰、杨权、吴丽、王吉硕、张冠聪签订《股份代表协议书》代持五人的股份，赵义也在询问笔录中承认是为了规避自己的民事责任而进行的虚假股权转让，虽在工商部门的登记信息中黄兵系股东，但可以认定赵义是第三人公司40%股份的实际持有人，且该40%股份至今未发生变更。在针对本案被告生效的法院刑事判决书中，已经明确阐述了与本案有关的事实，即被告挪用原告公司货款23万元用于成立第三人爱信诺公司，该刑事案件于2011年12月12日作出判决，原告遵循先刑后民的原则，待刑事部分作出裁决后再行解决民事纠纷，并不违反法律规定，原告于2013年5月22日提起民事诉讼，并未超过诉讼时效。被告所提交证据用于反驳原告的诉请，因被告未在法律规定的期限内提交，原告也未同意质证，故不能作为定案的依据。第三人称其经营范围包括多项业务，其中增值税防伪税控开票子系统专用设备销售及服务项目是处于亏损状态并提供证据，因第三人称其利润收入是由多个项目组成，而其向法院提交的证据只有其自己制作的税控部分收入情况表，经询问，其也表示不能提交其他经营项目的收支明细予以佐证，故不予采信。第三人在2008年至2012年的税后利润共计为23244592.8317元，根据法律规定，公司的税后利润中最少需提取注册资金的50%作为法定公积金，第三人公司的注册资本为300万元，故其可用于分红的利润最多应为23244592.8317－3000000＊50%，即21744592.8317元，被告作为第三人公司40%股份的实际持有人，其应得分红为21744592.8317＊40%，即8697837.13268元。被告作为原告公司高级管理人员，违反法律规定的义务，其收入应当归公司所有，故对原告要求被告在第三人公司取得的股东分红收益8697837.13268元归原告所有的诉请，予以支持。超出部分不予支持。根据原告的申请，在案件审理过程中法院要求第三人提交公司股东分红及分红领取情况的证据，第三人并未在指定的期限内提交，庭审中也未举证证明公司股东分红的领取情况，应当承担举证不能的责任，须与被告就被告在第三人公司的分红向原告进行支付。根据相关法律规定，原审判决：一、被告赵义、第三人爱信诺公司于判决生效之日起十五日内向原告金税公司支付赵义在爱信诺公司的股东分红收益8697837.13268元；二、驳回原告金税公司其余诉讼请求。案件受理费76885元，由原告负担4998元，由被告及第三人负担71887元。

该判决作出后，赵义及爱信诺公司对该判决不服，提出上诉，贵阳市中级人民法院于2013年12月3日作出（2013）筑民商终字第316号民事判决，驳回上诉，维持原判。赵义、爱信诺公司不服该判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2014年7月3日作出（2014）黔高民申字第35号民事裁定书，指令贵阳市中级人民法院再审。贵阳市中级人民法院再审后裁定撤销该院（2013）筑民商终字第316号民事判决和我院（2013）云民商初字第388号民事判决，将案件发回我院重审。

本案在再审中，原告金税公司除坚持其在原来诉讼中所提诉请外，另增加诉请要求第三人爱信诺公司与被告赵义就股东分红收益向原告承担连带清偿责任。

被告赵义及第三人爱信诺公司辩称，1、原告所增加的诉讼请求不属于再审的审理范围。2、贵阳市劳动争议仲裁委员会的裁决书已证明原告与赵义之间从2008年5月已实际解除劳动关系，为此赵义向原告进行了相应赔偿。从2008年至2015年，原告没有向赵义支付任何工资或分红，双方之间实际上已经不存在劳动关系，原告向赵义的起诉实际上属于重复起诉、重复索赔。3、赵义没有利用职权谋取本属于原告的商业利益和商业机会。原告丧失商业机会是由于其自身的经营问题，并非赵义利用职权谋取所得。4、赵义与原告不存在禁业竞止的问题。赵义与原告没有竞业禁止的相关协议，在公司章程中也没有竞业禁止的相关规定，赵义离职是进行了相应赔偿的。因此，在赵义离职五年后原告以所谓的损害公司利益为由，并利用竞业禁止的规定起诉赵义，没有任何事实依据。劳动合同法第23条、24条明确规定竞业限制的时间为两年，劳动法第24条也明确规定了竞业限制的时间为两年，即使认为赵义的竞业禁止行为成立，那么根据法律规定，也仅仅应当判决赵义向原告支付竞业禁止两年的所得。具体到本案，应当从2008年5月计算至2010年5月所得，赵义这两年的所得仅为787200元，当中还不包含对其他几名隐名股东的红利分配。5、本案赵义所持有的股份以及分红，都有相关财务资料予以证实，赵义持有的股份名为40%，但证据显示仅有28%，赵义所得红利分配名义上为6867200元，但自2010年至2013年都有证据显示赵义向其他隐名股东分发了红利，赵义实际所得仅为1922816元，原审判决不顾赵义已交个人所得税和分红，强行判决赔偿原告800余万元完全错误。6、本案已超过诉讼时效。原告2008年8月18日申请仲裁，其仲裁申请书中明确说明赵义前往本案第三人就职对原告造成了损失，由此可见原告当时已经知道赵义损害了公司利益，则计算诉讼时效的起点就应从此时间开始至2010年8月18日终止，但在此期间，原告并未向赵义提起诉讼，原告最早提起的诉讼是2010年10月10日，而本案是于2013年提起诉讼，已超过了诉讼时效期限。7、本案原审原告并未向第三人主张权益，公司法的规定也只限于公司的高管，并不涉及公司，但原审判决却判决第三人承担责任，违反法律规定。

经重审审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。

另查明，第三人爱信诺公司2008年至2012年股东红利分配金额情况为，40%股份在提取法定盈余公积金、扣除个人所得税等后实得股利为6867200元。

2014年7月14日，我院出具情况说明，被告赵义所挪用23万元，在案发前已发还。

本院再审认为，原告公司在本案发回重审中增加要求第三人爱信诺公司承担连带清偿责任的诉讼请求，赵义及爱信诺公司则辩称根据法律规定增加诉请不属于重审的审理范围。由于原告公司向第三人爱信诺公司提出主张是基于赵义在侵害了原告公司利益情况下成为了第三人的股东并占有股份，原告公司与第三人爱信诺公司之间并无直接的法律关系，其无法通过另行起诉向第三人爱信诺公司主张权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条第（四）项“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：……（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”的规定，原告公司增加诉讼请求符合法律的规定，赵义及爱信诺公司的辩解意见不能成立，不予采纳。

就本案是否属于重复起诉、重复索赔问题，因2009年劳动争议仲裁处理的基础系原、被告及第三人之间的劳动关系，而本案争议的关键系被告赵义作为原告公司高级管理人员是否违反了法律所规定的相应义务，两者之间属不同法律关系，故本案并不存在重复起诉、重复索赔。

就本案诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”的规定，由于被告赵义所涉与原告相关之犯罪事实系在赵义刑事案件判决作出后原告方才完全得知，而此时方为原告应当知道其权利被侵害之时，故本案诉讼时效应从赵义刑事判决确定之日起计算，即从2011年12月12日起计算（该日期为赵义所涉刑事案件二审判决书落款日期），原告于2013年5月起诉并未超过诉讼时效。

根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（一）项、第（五）项“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”、第二款“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”的规定，赵义在担任原告公司高级管理人员期间乃至在离开原告公司后，挪用原告公司资金出资参与成立并经营第三人爱信诺公司，且第三人爱信诺公司业务中包含有与原告公司相同业务，即增值税防伪税控开票子系统专用设备销售及服务，赵义的行为违反了忠实义务，依法应承担相应法律责任，赵义在第三人爱信诺公司所得之收入依法应归原告公司所有。对于赵义在第三人爱信诺公司所得之收入，第三人爱信诺公司所提交的2008年至2012年股东红利分配金额情况表已证明40%股份实得股利为6867200元，而赵义在第三人爱信诺公司所占股份刚好为40%，则该股利应为赵义在第三人爱信诺公司所得之收入，赵义应将该收入向原告公司支付。原告公司诉请主张股东分红收益为9297847元，但所提交之证据不足以对抗第三人所提之证据，故本院对原告公司所主张之金额不予采纳。

赵义向原告公司承担支付责任系根据公司法之相关规定，但根据公司法的相关规定，并未强制规定高级管理人员新任职之公司应承担何种责任。无论第三人爱信诺公司是否向赵义给付了股东红利，均不能构成其向原告公司承担支付责任的依据，而现原告公司又并未提交第三人爱信诺公司应向其承担支付责任的依据，故原告公司诉请第三人爱信诺公司与赵义向其承担连带支付责任于法无据，应不予支持。

对于第三人爱信诺公司所主张的隐名股东、隐名股东红利问题，由于第三人爱信诺公司所提交的相关股份代表协议书的签订人为黄兵，而在公安机关对黄兵本人所做询问笔录中黄兵连其何时成为第三人爱信诺公司股东都不知晓，并称对股权一事毫不知情，既然黄兵连拥有第三人爱信诺公司股权都不知晓，又如何将其所“拥有”的股权隐名？还与隐名股东签订协议？故第三人爱信诺公司就此问题所提交之证据并不足以证实其主张，对第三人爱信诺公司就该问题之主张，应不予采纳。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（五）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告赵义于本判决生效之日起十日内向原告贵州金税实业发展有限公司支付股东分红收益6867200元；

二、驳回原告贵州金税实业发展有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费76885元，由原告贵州金税实业发展有限公司负担19990元，由被告赵义负担56895元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。

审判长　　杜祖强

审判员　　韦　锋

审判员　　丁鲁黔

二〇一六年九月六日

书记员　　朱　祥