某某、成都四方伟业软件股份有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终17876号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年12月18日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。

上诉人（原审被告）：成都四方伟业软件股份有限公司，住所地四川省成都高新区科园三路4号1栋2层。

法定代表人：查文宇，董事长。

委托诉讼代理人：刘贤科，北京京师（成都）律师事务所律师。

上诉人***、成都四方伟业软件股份有限公司（以下简称四方公司）因劳动争议纠纷一案，均不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项，发回重审或改判四方公司支付***正常工作时间（2018年5月21日至2019年4月15日）工资被克扣部分34202.62元、因违法约定试用期已经履行的赔偿金142551.72元、非法解除劳动关系赔偿金26000元、未提前一个月通知解除劳动关系的违约金13000元、未休年休假工资7172.41元（2018年5月21日至2019年4月15日，未休年休假共6天）、销售提成工资96000元；判令四方公司补缴***住房公积金，造成不能补缴的，赔偿***损失11440元；判令四方公司补缴***社保未足额缴纳部分，造成不能补缴的，赔偿***损失27074.4元。事实及理由：一、关于试用期及被克扣工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定，***与四方公司签订的三年期限的劳动合同，可以无试用期。双方签订的劳动合同约定的试用期符合法律规定，也符合四方公司的规章制度。《劳动合同变更协议》是在试用期已经结束的情况下再行约定试用期，无论在签订时间上还是约定内容上都不合法，故该协议不具有合法性，不应予以采信。一审法院采信不具有合法性的证据证明劳动合同中的试用期是笔误，没有法律依据。根据劳动合同的约定，***无试用期，基本工资应为13000元。二、关于违法约定的试用期已经履行的期间及赔偿金的问题。四方公司对所有销售人员执行的试用期是只有签订合同并首付款回款后才可转正，并非严格按照劳动法等法律法规及劳动合同执行，且该期间工资每个月要暂扣20%。***提交的证据可以证明其一直处于试用期，且一直领取试用期工资及低于试用期的工资，且四方公司未为***交纳住房公积金可以佐证***未转正。因此计算违法约定试用期且已经履行的赔偿金的期间应从2018年5月21日起至2019年4月15日止，工资标准应为13000元/月。三、关于月平均工资和违法解除劳动关系的赔偿金。***的月平均工资应为13000元/月，违法解除劳动关系的赔偿金为26000元。四、关于按照劳动合同约定支付未提前一个月通知解除劳动关系的违约金13000元。经济补偿金属于用人单位合法解除劳动合同承担的社会责任，不属于违约责任，不应也不能在违约责任中出现，更不能成为四方公司承担违约责任支付违约金的前提条件。一审法院对违约责任中违约金的解读和裁判，属于对经济补偿金和违约责任的法律概念和适用范围的混淆，判决错误。同时根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，对劳动合同中的格式条款，更应作出有利于劳动者的解释。五、关于四方公司补缴***住房公积金及社保，造成不能补缴的，赔偿***住房公积金损失11440元、社保损失27074.4元。《薪酬确认单》是劳动合同的附件，注明了社保和公积金缴纳地为重庆，该约定属于双方在劳动合同中的特别约定。在合同履行过程中，四方公司未按法律规定缴纳住房公积金，未足额缴纳社会保险。缴纳社保和住房公积金是劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，法院应当受理。四方公司未在重庆市进行工商、税务注册登记，依据现有的住房公积金制度和社会保险管理制度，无法实现跨省自行申报和缴纳住房公积金及社保，更不可能在重庆补缴。六、关于年休假工资，应当以13000元/月作为工资基础计算为7172.41元。七、关于销售提成96000元。销售提成工资属于劳动报酬，根据法律规定，减少劳动报酬的举证证明责任在用人单位，四方公司对销售提成工资及销售提成的规定等负举证责任。***一审提交的证据证明四方公司事实上有提成、提成比例规定及***在该项目合同成功签订上付出的工作等。而四方公司未提交任何证据。八、***书面申请法院调取收集的主要证据，一审法院未调查收集。《薪酬确认单》是劳动合同的附件，有且只有一份，由四方公司掌握，该确认单记载了双方约定的工资，记录了社保和公积金缴纳地为重庆，属于本案主要证据，一审法院未予以调查收集。

针对***的上诉，四方公司辩称，请求驳回***的上诉请求。

四方公司上诉请求，撤销一审判决，改判四方公司无需支付***违法约定试用期且已实际履行的赔偿金31200元、无需补发***2018年11月21日至2019年4月15日期间工资17357.24元、支付经济赔偿金18469.59元（9234.8元/月×2个月）、无需支付***加班工资20994.25元、无需支付***报销费用15440.23元、支付***未休年休假工资4245.88元（9234.8元/月÷21.75天×5×200%）。事实及理由：一、一审法院判决四方公司支付***违法约定试用期且已实际履行的赔偿金31200元系事实认定错误和法律适用错误。1.一审法院根据《劳动合同变更协议》中***签名处时间为2018年11月3日即认定延长的试用期是在原试用期届满2个月后另行约定了3个月试用期，系事实认定错误。若原试用期届满后双方另行约定3个月试用期，那试用期的起算时间应为2018年11月3日，但《劳动合同变更协议》载明的时间为2018年5月21日。2.延长试用期系因***跟进的项目快有结果，由其主动提出，是其对权利的处置。四方公司结合***入职后的表现良好，同意将原约定的3个月试用期变更为6个月，并未超过劳动合同法第十九条的规定。二、关于四方公司补发***2018年11月21日至2019年4月15日期间工资17357.24元。根据***提交的证据，四方公司每月以电子邮件向***发送工资单，明确记载了“如收到工资条，在3个工作日内无反馈视为收到且无异议”。***在收取工资条后未进行反馈，实际领取工资后也未向四方公司提出异议，应视为对其工资标准及工资发放金额的认可。三、关于四方公司是否应向***支付加班工资。1.微信聊天记录仅显示战略资源部为跟进进度自发性倡导的延时工作和休息日培训，***未提交延迟工作履行的具体工作内容的证据。2.关于延时工作，***的工作地点在重庆市，四方公司并未对其进行考勤，工作时间较为随意。关于休息日培训，同样是为跟进进度自发性组织的培训。虽然聊天记录显示存在延时工作和休息日工作的情形，但该情形不等同于必然存在四方公司安排***加班的行为，不能直接证明四方公司安排***延时加班和休息日加班。3.《加班管理办法》载明员工因工作需要加班应按规定提前报批，***知晓该管理办法，且***未提交延时加班和休息日加班的加班申请审批材料。4.一审法院认定的延时加班时长为102小时，休息日加班时长为8天，属于认定错误。四、关于报销费用15440.23元。1.差旅费报销为公司的内部财务管理制度，不属于劳动争议案件的受理范围。2.报销费用15440.23元中每一笔费用是否为***履行工作职责而产生，一审法院并未核实，每一笔费用是否符合四方公司的财务管理制度也未核实。五、一审法院关于经济赔偿金和未休年休假工资存在计算错误。

针对四方公司的上诉，***辩称，请求驳回四方公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1．判令四方公司支付***正常工作时间（2018年5月21日至2019年4月15日）工资被克扣部分34202.62元；2．判令四方公司支付***因违法约定的试用期已经履行的赔偿金142551.72元；3．判令四方公司支付***非法解除劳动关系赔偿金26000元；4．判令四方公司按照劳动合同第24条支付***未提前一个月通知解除劳动关系的违约金13000元；5．判令四方公司支付***加班工资20994.25元；6．判令四方公司支付***差旅等报销费用15440.23元；7．判令四方公司补缴***住房公积金，造成不能补缴的，赔偿***住房公积金损失11440元；8．判令四方公司补缴***的社保（养老保险和医疗保险）未足额缴纳部分，造成不能补缴的，赔偿***社保损失27074.40元；9．判令四方公司支付***年休假工资23310.34元（2018年5月21日至12月31日，年休假共9天，2019年1月1日至4月15日，年休假共4天，合计13天）；10．判令四方公司支付***销售提成工资96000元；11．案件诉讼费由四方公司承担。

一审法院认定事实如下：四方公司人力资源部工作人员罗莉于2018年5月17日向***发送的电子邮件为《录用函》，其中“薪资福利”载明为：1．试用期月薪（税前）：10400元/月；2．转正后月薪（税前）：13000元/月；3.绩效工资：转正后***有资格参加绩效考核，绩效工资的具体金额将取决于当月部门及个人绩效成绩。“劳动合同”载明为：1．签订时限：三年，自入职之日起；……3．试用期：三个月，自入职之日起。“带薪假期”载明：为保证享受年假权利，新入职员工需在入职一周内将参加工作后的初次社保缴费证明交至人力资源部员工关系专员处（计算工龄）。

四方公司人力资源部工作人员钟雪于2018年5月21日向***发送的电子邮件显示钟雪向***邮寄了《薪资确认函》、劳动合同等材料，注明签字后邮寄回公司。***与钟雪的微信（已核实微信实名认证情况）于2018年5月30日的聊天记录显示***告知钟雪已将资料寄回，2018年6月1日的聊天记录显示钟雪告知***除离职证明以外的资料已收到。《薪资确认函》载明***所述部门为战略事业部，岗位为销售总监，“月薪（税前）”一栏载明试用期工资10400元，转正后工资13000元。

2018年6月8日，***、四方公司订立《劳动合同》，约定：1．合同期限自2018年5月21日至2021年5月20日，其中试用期从2018年5月21日至2018年5月20日；2．***担任营销岗位工作，工作地点为重庆；3．四方公司安排***执行标准工时工作制度；4．四方公司每月15日前以货币形式支付***工资，月工资标准以双方签订的《薪酬确认单》为准，月工资标准的40%为基本工资，60%为绩效工资，具体按照四方公司薪酬管理、绩效管理相关制度执行；5．第十八条约定：“有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：1．乙方患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的；2．乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3．劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第二十四条约定：“甲乙双方对违反劳动合同的责任作以下约定：1.甲方提前解除劳动合同，按《劳动合同法》规定支付乙方经济补偿金，若未提前三十日书面通知乙方解除劳动合同，则甲方在支付经济补偿金的基础上，还应向乙方支付一个月的工资作为违约金。”

2018年11月3日，***、四方公司订立《劳动合同变更协议》，约定：“将原合同中第一条‘其中试用期从2018年5月21日至2018年8月20日止’变更为‘其中试用期从2018年5月21日至2018年11月20日止’，原合同其他内容不变。”

四方公司人力资源薪酬组通过电子邮件发送的工资单显示，***2018年5月份至11月份月工资标准（扣除社保及个税前）为10400元，2018年12月份至2019年4月份月工资标准（扣除社保及个税前）为9360元。

2019年4月15日，四方公司以***在职期间无销售业绩为由解除双方劳动关系，***、四方公司在仲裁阶段均认可该事实。

2019年7月5日，***申请劳动仲裁，仲裁请求与诉讼请求第一项至第九项一致。当天，成都高新区劳动人事争议仲裁委员会出具《不予受理通知书》，对第七、八项仲裁请求不予受理。2019年11月15日，成都高新区劳动人事争议仲裁委员会作出成高劳人仲委裁字（2019）第01494号《仲裁裁决书》，裁决四方公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金24700元和2019年度未休年休假工资2271.26元，并驳回***的其他仲裁请求。***不服仲裁裁决结果，向一审法院提起诉讼。

2020年3月23日，***再次向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求与诉讼请求第十项一致。成都高新区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月31日出具《收件回执》和《逾期未受理证明》，***向一审法院提起诉讼。

一审另查明，1．***提交的四方公司认可真实性的“战略事业部～沟通群”显示，2019年2月12日张燕青发布群公告，通知：“为提升团队业绩并与研发保持一致，要求所有员工及管理人员均实行996工作制（周一到周四从早上9点到晚上9点，周六上班）”，并在群聊中通知“从明天开始实行”及“利用周六要么开例会，要么大家参加培训”。

2．***提交了2019年2月23日、3月9日、3月23日、3月30日、4月13日等日期的培训通知。

3．***当庭明确其主张工作日延时加班是2019年2月13日至4月12日期间星期一至星期四的加班（其中2月份有10天，3月份有16天，4月份有8天），主张休息日加班共8天（其中2019年2月16日、23日2天、3月2、9、16、23、30日5天，4月13日1天）。

4．《规章制度汇编》中“考勤管理制度”第三章第二节规定，工作时间为9时至12时、13时30分至18时。

一审再查明，1.2019年4月15日，***与四方公司人力资源部工作人员钟雪的微信（已核实微信实名认证情况）聊天记录显示：“***：钟雪，麻烦你找李思颖问下，我寄回来的18年还未报销的票据金额是不是10729.58元呀？你帮我核对一下，谢谢啦！钟雪：是的。”

2．***提交的《费用报销单》及发票原件显示2019年1月至4月的通讯费共计392.45元、2019年1月份交通费1483.2元、2月份交通费778元、3月份交通费1165元、4月份交通费534元，《差旅费报销单》及发票显示2019年1月9日和3月21日产生交通费共计358元。以上共计4710.65元。

3．***的工资卡银行流水显示四方公司有支付交通费、差旅费的记录。

一审又查明，1．***在重庆市及深圳市的社保缴费记录显示共计缴费153个月。

2．四方公司通过电子邮件发送的关于2019年春节放假通知显示，四方公司2019年春节放假10天，其中2月3日、11月、12日为公司年假调休日。

一审法院认为，对于双方争议的约定试用期是否违法的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定：“……三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”***、四方公司订立了期限为3年的劳动合同，约定的试用期最长不得超过6个月，双方在订立劳动合同时约定试用期为3个月，该约定符合法律规定。***主张双方劳动合同并未约定试用期，但从录用函、《劳动合同变更协议》等证据综合来看，入职前四方公司已告知过***试用期为3个月，2018年11月双方再次书面确认试用期为2018年5月21日至2018年8月20日即入职之日起三个月，故劳动合同中试用期2018年5月21日至2018年5月20日可认定为笔误，双方订立劳动合同时的真实意思表示是约定3个月的试用期，一审法院对***该主张不予采纳。但是，***、四方公司于2018年11月3日订立《劳动合同变更协议》，将试用期截止期限变更为2018年11月20日止，虽该协议文意是延长试用期，但实质上是在原试用期已届满2个月后，再另行约定了3个月的试用期，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”之规定。且在此期间四方公司按照试用期工资标准发放***工资，该试用期已实际履行，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”之规定，四方公司应当支付***违法约定试用期且已实际履行的赔偿金31200元（计算方式：10400×3）。***主张其在职期间一直处于试用期，本案中，***、四方公司双方除订立《劳动合同》和《劳动合同变更协议》外无其他证据显示双方另行约定了试用期，试用期至2018年11月20日届满后，双方继续履行劳动合同且均未提出异议，则应视为转正，不论是否经过四方公司单位的转正的内部流程，故一审法院对***该主张不予采纳，对***主张计算支付至离职时的部分试用期赔偿金的诉讼请求不予支持。

如前所述，***2018年5月21日至11月20日期间属于试用期，四方公司按试用期工资标准支付的工资符合双方约定，且一审法院已支持***关于违法约定试用期的赔偿金的诉讼请求，***主张按照转正后的工资标准补发试用期工资于法无据，一审法院不予支持。对于转正后即2018年11月21日至2019年4月15日期间的工资应当按照13000元/月的标准计算，但2018年11月21日后的月工资标准仍按照10400元计算，且2018年12月份至2019年4月份月工资标准为9360元，工资标准均低于约定的转正后工资13000元，四方公司并无证据证明其扣发工资的合法性，故根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，四方公司应当予以补发2018年11月21日至2019年4月15日期间工资17357.24元[计算方式：（13000-10400）÷21.75×8＋（13000-9360）×4＋（13000-9360）÷21.75×11]。

对于经济赔偿金的诉讼请求，***、四方公司在仲裁阶段均确认系四方公司于2019年4月15日单方解除，四方公司对支付经济赔偿金无异议，仅对数额有异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及第四十七条规定，***在职时间为10个多月，离职前平均工资为11440元/月[计算方式：（10400×6＋13000×4）÷10]，四方公司应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金22880元（计算方式：11440×2）。仲裁裁决四方公司支付经济赔偿金24700元，四方公司虽陈述对金额有异议但未提起诉讼，视为其认可仲裁裁决结果，故仍应当支付经济赔偿金24700元。

对于***主张四方公司按照《劳动合同》第二十四条支付***未提前一个月通知解除劳动关系的违约金13000元的诉讼请求。《劳动合同》第二十四条约定：“甲乙双方对违反劳动合同的责任作以下约定：1、甲方提前解除劳动合同，按《劳动合同法》规定支付乙方经济补偿金，若未提前三十日书面通知乙方解除劳动合同，则甲方在支付经济补偿金的基础上，还应向乙方支付一个月的工资作为违约金。”该用人单位支付劳动者违约金的条款并不违反法律规定，但从条款约定可见，另行支付违约金的前提条件是四方公司提前解除劳动合同且四方公司应支付经济补偿金，四方公司违法解除劳动合同，如前所述应向***支付经济赔偿金，不符合《劳动合同》第二十四条约定，一审法院对***该项诉讼请求不予支持。

对于加班工资的诉讼请求。首先，***提交的微信群聊天记录及群公告发布的通知可以证明***所在部门自2019年2月13日起每周一到周四的工作时间为早上9点到晚上9点，每周六上班，上述证据可以显示周一至周四延时加班和周六休息日加班系四方公司安排。四方公司辩称***加班未经审批不支付加班工资于法无据，一审法院不予采纳。其次，***提交的周六会议、培训通知及培训截图可以证明上述加班规定已实际执行，***已尽到对加班事实的初步举证。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”四方公司未提交证据证明***实际的考勤情况，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对***主张的加班情况予以采信。***主张休息日加班情况为2019年2月份2天、3月份5天，4月份1天共计8天。***主张存在工作日延时加班的天数为2月份10天、3月份16天、4月份8天，共计34天，按照四方公司考勤管理制度的规定，正常工作时间为9时至12时、13时30分至18时，***周一至周四期间每天延时加班3小时，共计加班102小时。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”四方公司应支付***延长工作时间的加班工资11431.03元（13000元/月÷21.75天÷8小时×102小时×150%）。***休息日加班，且四方公司无证据证明进行了调休，故四方公司应支付***休息日加班工资9563.22元（13000元/月÷21.75天×8天×200%）。以上共计应支付加班工资20994.25元。

对于报销费用的诉讼请求。***陈述上述费用系其垫付后向四方公司申请报销的，已由***自费实际支出，且***从事销售工作，因工作产生通讯费、交通费和差旅费符合销售行业的通常情况，四方公司制订有费用报销制度，在离职前四方公司也向***发放过报销费用，故***主张四方公司支付报销费用符合法律规定，四方公司主张***主张的报销费用不应予以报销，应当由四方公司对此承担举证责任，四方公司无证据证明上述费用不符合报销范围和条件，应承担举证不能的不利后果。微信聊天记录显示***离职当天向四方公司人力资源部工作人员确认四方公司已收到票据且未报销的费用为10729.58元，***提交的费用报销单及发票原件等证据显示2019年1月至4月产生交通费、差旅费、通讯费共计4710.65元，以上费用共计15440.23元。故四方公司应向***支付报销费用15440.23元。对于四方公司辩称报销费用不属于人民法院审理范围的意见，不符合法律规定，其主张适用的《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷是否受理问题的答复》中所述情形与案件情形不符，一审法院对其答辩意见不予采纳。

对于第七项和第八项诉讼请求，***无证据证明其不能补缴住房公积金和社会保险，故对于补缴住房公积金和社会保险的诉讼请求不属于人民法院的受案范围，一审法院不予处理。

对于未休年休假工资的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第六条规定：职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”结合上述规定与查明的事实，***工龄已超过12年，其应每年享受年休假10天，但***于2018年5月21日入职，于2019年4月15日离职，其2018年及2019年可享受的年休假天数共计9天【计算方式：225÷365×10＋105÷365×10（不足1整天的部分不计入）】，2019年春节期间四方公司统一安排年休假3天，故***未休年休假天数为6天。***的月平均工资为11440元/月。故四方公司应支付***未休年休假工资6311.72元（计算方式：11440÷21.75×6×200%）。

对于销售提成的诉讼请求，***提交的证据不足以证明其应享受提成的比例，也不足以证明可归属于***劳动成果的销售额，主张销售提成工资96000元无事实和法律依据，一审法院对该项诉讼请求不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十七条、第八十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决：一、四方公司于判决生效之日起十日内一次性向***支付违法约定试用期且已实际履行的赔偿金31200元；二、四方公司于判决生效之日起十日内一次性向***补发2018年11月21日至2019年4月15日期间工资17357.24元；三、四方公司于判决生效之日起十日内一次性向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金24700元；四、四方公司于判决生效之日起十日内一次性向***支付加班工资20994.25元；五、四方公司于判决生效之日起十日内一次性向***支付报销费用15440.23元；六、四方公司于判决生效之日起十日内一次性向***支付未休年休假工资6311.72元；七、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费收取10元，由四方公司负担（***已预交）。

二审审理期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织质证。***提交了以下证据：第一组为电话号码180××××8657电信业务使用费增值税发票一张，拟证明该电话号码的使用单位为四方公司，结合一审提交的通话录音可以证明钟雪以该电话号码与***沟通属于工作行为，四方公司违法辞退***，2019年4月15日的工资未发放，***从入职到离职均执行试用期；第二组为2018年销售责任任务书，拟证明四方公司有相应的提成规定，且销售人员合同正常价格签订、穿透并回首付款后才触发转正流程，可以证明四方公司从***入职就违法约定试用期并已经实际履行；第三组为拨打人力资源和社会保障服务热线、住房公积金热线的通话录音四段、重庆市住房公积金缴存单位开户管理规定，拟证明四方公司未在重庆进行工商、税务登记，无法在重庆为***缴纳社保和住房公积金，也不能在重庆直接实现补缴，对***造成损失，应当属于法院受理的范围；第四组为微信群聊中2019年2月23日的培训记录，拟证明***于2019年2月23日加班参加培训。

四方公司经质证认为，对第一组证据的真实不予认可，不能达到***的证明目的；对第二组证据真实性予以认可，不能达到***的证明目的；对第三组证据，四方公司为***缴纳了社保，社保和住房公积金的问题不属于劳动争议的范畴，不应在本案中予以审理；对第四组证据真实性予以认可，对证明目的不予认可。

四方公司提交了以下证据：第一组为《劳动合同变更协议》拟证明该协议于2018年7月20日签订，属于在试用期内双方协议将试用期从3个月延长至6个月；第二组为2018年、2019年销售责任任务书，拟证明2018年12月起，四方公司对***降薪的理由是***未完成销售业绩，且***知晓未提出异议；第三组证据为***寄回四方公司的2018年费用报销单及票据，拟证明2018年费用报销单及票据从形式到实质均不符合四方公司关于费用报销的财务制度；第四组为《“智慧龙华”一期大数据平台项目建设合同》首页和尾页，拟证明该项目由吴湘玲立项，最终由周建初跟进和签订，销售业绩归吴湘玲和周建初所有，与***无关。

***经质证认为，对第一组证据的签字时间不认可，属于四方公司事后添加，申请对签署的时间进行鉴定；对第二组证据2018年销售责任任务书真实性予以认可，关联性不予认可，与签订的劳动合同相冲突，应当适用劳动合同的约定，2019年销售责任任务书的真实性不予认可；对第三组证据不能达到四方公司的证明目的；对第四组证据的三性均不予认可，即便周建初是该项目的联系人，不能证明该项目的实际跟进人和业绩拥有者是周建初，不能证明***与销售业绩无关，不享有提成。

本院经审查认为，***提交的增值税发票不能达到其证明目的，本院不予采信；2018年销售责任任务书双方当事人均作为证据提交，且对真实性均无异议，本院予以采信；***提交的通话录音与本案不具有关联性，本院不予采信。四方公司提交的《劳动合同变更协议》内容与***提交的内容完全一致，只是落款时间不同，对该证据的认证于本院认为部分具体分析。2019年销售责任任务书真实性不能确认，本院不予采信；费用报销单及票据与本案不具有关联性，本院不予采信；《“智慧龙华”一期大数据平台项目建设合同》只有合同的首页和尾页，无法确认真实性，本院不予采信。

二审查明，甲方四方公司与乙方***签订的劳动合同第七条约定“乙方执行标准工时工作制或综合计算工时制的，甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，月工资标准以甲乙双方签订的《薪酬确认单》为准。甲乙双方约定：月工资标准的40%为基本工资，60%为绩效工资，具体按照甲方薪酬管理、绩效管理相关制度执行。”四方公司《加班管理办法》4.2规定“加班工资计算基数为员工基本工资。”

另查明，***与四方公司2018年5月30日签订的《2018年销售责任任务书》“薪酬调整规则”中约定，“三个月试用期间无单，未达到转正标准，可以结束试用关系。或经大区/事业部总经理同意延长试用期，并适度降薪”“当期业绩指标完成率低于80%，下月起调整工资”。

本院二审查明的其他事实和采信的其他证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：四方公司是否应补发2018年11月21日至2019年4月15日期间的工资；四方公司是否存在违法约定试用期的行为及是否应承担已实际履行的赔偿金；工资标准的计算；四方公司是否应支付未提前一个月通知解除劳动关系的违约金；四方公司是否应支付加班工资；四方公司是否应支付差旅费等报销费用；四方公司是否应为***补缴社保和公积金，不能补缴的赔偿相应损失；四方公司是否应支付销售提成工资96000元。针对前述争议焦点，本院分述如下：

针对扣发工资的问题。首先，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”工资分配是用人单位自主决定的范畴，用人单位有权根据其经营情况调整工资水平。其次，双方签订的劳动合同约定***的月工资标准以双方签订的《薪酬确认单》为准，虽然***提交的《薪酬确认单》为复印件，但根据四方公司的工作人员向***发送的邮件，可以看出《薪酬确认单》仅有一份，且要求***签字后寄回公司，故***不可能留存有《薪酬确认单》的原件，该原件应当由四方公司保管，但诉讼过程中，四方公司均未提交该证据，故应当认定双方签订的劳动合同约定试用期工资为10400元/月，转正后工资为13000元/月。但双方于2018年5月30日签订的《2018年销售责任任务书》约定了在三个月试用期内无单的情况下，用人单位可以延长试用期，并适度降薪。***本应在约定的三个月试用期满后转正并按照13000元/月的标准领取工资，但***并未提交证据证明其在三个月试用期内完成了约定的销售任务，虽然在试用期满后再延长试用期属于再次约定试用期，不符合法律规定，但根据双方的约定调整工资，既不违反法律规定，也有合同约定。故四方公司在三个月试用期满后将工资标准从13000元/月降薪至10400元/月，符合双方的约定，且并未违反法律规定。再次，在双方再次约定的试用期满后，***仍未提交证据证明其完成了2018年销售责任任务书中约定的季度考核任务，根据该任务书约定的“当期业绩指标完成率低于80%，下月起调整工资”，四方公司再次对***进行降薪至9360元/月，符合客观实际，也未明显超出必要的限度，故本院认定2018年6月至2019年3月期间，四方公司根据***的销售业绩确定其薪资水平，符合双方约定，且并未违反法律规定，并不存在扣发***工资的问题。但2018年5月份***的应发工资应为4303.45元（10400元/月÷21.75天×9天），双方当事人均认可2019年4月以11个工作日计算，2019年4月份***的应发工资为4733.79元（9360元/月÷21.75天×11天），故四方公司应补发***2018年5月、2019年4月工资528.14元（4303.45元＋4733.79元－4254.55元－4254.55元）。

针对试用期的问题，***主张四方公司并未与其约定试用期，四方公司主张双方在试用期届满前延长了该试用期。首先，双方是否约定了试用期。根据***一审提交的《成都四方伟业软件股份有限公司录用函》，载明了试用期为三个月，自入职之日起；根据双方提交的落款时间不一致但内容完全一致的《劳动合同变更协议》，也约定了将原劳动合同中第一条试用期从2018年5月21日起至2018年8月20日止变更为从2018年5月21日起至2018年11月20日止，可以确认入职前双方已经达成试用期约定为2018年5月21日至2018年8月20日的合意；***与四方公司均提交的2018年销售责任任务书也载明了新进销售人员试用期为三个月。***主张双方并未约定试用期的主要依据为劳动合同约定“试用期从2018年5月21日起至2018年5月20日止”，此种写法并不符合日常书写的方式，且四方公司对其作出了解释，***的主张与其提交的证据相悖，未对《劳动合同变更协议》中的约定作出合理解释，也并未提交其他证据证明双方未约定试用期，故本院认定双方在订立劳动合同之时的真实意思表示为约定3个月的试用期。其次，四方公司是否存在违法约定试用期的情形。***提交的《劳动合同变更协议》落款时间为2018年11月3日，四方公司提交的内容完全一致但落款时间为2018年7月20日的《劳动合同变更协议》，根据***提交的其与张艳清的微信聊天记录，双方于2018年10月24日才沟通到延长试用期的问题，结合2018年销售责任任务书中约定了“三个月试用期间无单，未达到转正标准，可以结束试用关系。或经大区/事业部总经理同意延长试用期，并适度降薪”，故***提交的《劳动合同变更协议》有微信聊天记录相印证，更具有客观性和真实性。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”第八十三条规定，“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”四方公司在劳动合同约定的试用期期满后，与***签订《劳动合同变更协议》再次约定了试用期，不属于变更试用期，而属于再次约定试用期，违反了上述法律规定，再次约定的试用期已经实际履行，故四方公司应当按照试用期满后月工资的标准支付赔偿金。结合前述，由于***3个月试用期内未完成约定的销售业绩，故四方公司对其降薪至10400元/月，故违法约定试用期且已实际履行的赔偿金应为31200元（10400元/月×3个月）。再次，在约定的试用期满后，若***不符合四方公司的录用条件，则应当辞退；而双方均未提出解除劳动合同，而是继续履行，则应当视为试用期满后，***自动转正。***与四方公司关于试用期的上诉主张均不能成立，本院不予支持。

针对工资标准，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”***的工资标准应为9984元[（10400元/月×6个月＋9360元/月×4个月）÷10个月]。双方未休年休假的天数6天均无异议，故四方公司应向***支付未休年休假工资5508.41元（9984元÷21.75天×6天×200%）。仲裁裁决四方公司支付违法解除劳动关系的赔偿金24700元，四方公司未针对此提起诉讼，应当视为其认可仲裁裁决结果，其上诉主张赔偿金按照9234.8元/月计算不具有上诉利益，本院不予支持，四方公司应向***支付违法解除劳动关系的赔偿金24700元。

针对加班工资，首先，关于加班事实是否存在的问题，四方公司对于***提交的关于加班事实的微信聊天记录真实性无异议，***已经提供了加班事实存在的基础证据，尽到了其应尽的举证责任。四方公司并未提交证据证明***的加班情况，仅以未经过审批手续为由否认加班的事实没有依据。关于延时加班的问题，根据微信聊天记录可以确认***2019年2月13日至2019年4月12日周一至周四每天延时加班3小时，共计加班102小时。关于休息日加班，微信聊天记录显示四方公司要求周六上班，但周六上班的时间要么开例会，要么参加培训。开例会与培训的时间大致为半天左右，故2019年2月13日至2019年4月12日周六的加班应视为加班半天。其中***2019年2月23日、2019年3月9日周六全天上午参加了培训，下午参加了例会，应视为其周六全天都在加班。故***的休息日加班时长为5天。其次，关于加班工资如何计算的问题，四方公司主张应按照基本工资计算加班工资基数。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”***与四方公司在劳动合同中约定月工资标准的40%为基本工资，60%为绩效工资，《加班管理办法》4.2规定“加班工资计算基数为员工基本工资”。该加班管理办法系***提交的证据，应当认定其对该规章制度知晓。双方的约定及该规章制度并未违反法律的强制性规定，故应当从其约定。***的延时加班工资为3292.14元（9360元/天×40%÷21.75天÷8小时×102小时×150%），休息日加班工资为1721.38元（9360元/天×40%÷21.75天×5天×200%），合计5013.52元。

针对违约金，***主张四方公司未提前一个月通知其解除劳动合同应支付违约金。***与四方公司签订的《劳动合同》第二十四条第1款约定“甲方提前解除劳动合同，按《劳动合同法》规定支付乙方经济补偿金，若未提前三十日书面通知乙方解除劳动合同，则甲方在支付经济补偿金的基础上，还应向乙方支付一个月的工资作为违约金。”根据该条款文义的理解，支付违约金的前提是四方公司按照劳动合同法的规定应支付经济补偿金且未提前三十日通知***，该条款并不存在两种以上的解释。双方对于违约金的约定属于真实意思表示，而本案四方公司解除与***劳动关系的情形不符合劳动合同法规定的应支付经济补偿金的情形，故***关于四方公司应支付其违约金的上诉不能成立。

针对差旅费等报销费用，***向四方公司提交了报销单及相应票据，但其未举证证明其主张的报销款已经经过单位内部流程审批属于应当支付的费用，员工报销款涉及到的报销范围、标准、流程等事项属于单位内部管理事项，不属于司法审理范畴，一审法院予以支持属于处理不当，本院不予处理。

针对补缴社保和住房公积金的问题，***提交的证据不能证明四方公司不能补缴社保和住房公积金，故对于该项上诉请求不属于人民法院审理民事案件的范畴，本院不予处理。

针对销售提成工资96000元的问题，***提交的证据并不足以证明其应享受的提成比例，也不足以证明可归属于其劳动成果的销售额。故***主张智慧龙华的项目应作为其销售业绩发放提成没有依据，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不能成立，本院予以驳回，四方公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定大部分事实清楚，由于二审出现了新证据，导致一审法院适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初697号民事判决第一项“成都四方伟业软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向***支付违法约定试用期且已实际履行的赔偿金31200元”；第三项“成都四方伟业软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金24700元”；

二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初697号民事判决第五项“成都四方伟业软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向***支付报销费15440.23元”，第七项“驳回***的其他诉讼请求”；

三、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初697号民事判决第二项为成都四方伟业软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向***补发2018年5月、2019年4月工资528.14元；第四项为成都四方伟业软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向***支付加班工资5013.52元；第六项为成都四方伟业软件股份有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向***支付未休年休假工资5508.41元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由成都四方伟业软件股份有限公司负担；二审案件受理费***与成都四方伟业软件股份有限公司上诉部分各10元，均由***负担。当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算支付。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　唐　健

审 判 员　　孙　睿

审 判 员　　郭　静

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理　　费思思

书 记 员　　曾龙海