云南博尔科技有限公司、云南嘉扬科技有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2018）云01民终4351号

上诉人（原审原告）：云南博尔科技有限公司，住所地：云南省昆明经开区出口加工区第三城映象欣城A1幢12层A1-1305室。

法定代表人：**。

委托诉讼代理人：***，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南嘉扬科技有限公司，住所地云南省昆明市五华区学府路690号金鼎科技园内十八号平台办公楼1楼102-306号。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，云南协和律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1988年9月21日出生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒县，

委托诉讼代理人：***，云南协和律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南博尔科技有限公司（以下简称博尔公司）因与被上诉人云南嘉扬科技有限公司（以下简称嘉扬公司）、李顺才侵权责任纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初10806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人博尔公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及被上诉人嘉扬公司、李顺才共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

博尔公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即由两被上诉人连带赔偿上诉人损失118427元。事实和理由：李顺才是博尔公司的业务员，在履行博尔公司的职务行为中，由博尔公司为李顺才提供产品给银生中学使用，取得了银生中学的信任。2017年4月26日，嘉扬公司成立后，雇佣尚未与博尔公司解除劳动关系的李顺才为总经理，窃取了李顺才作为博尔公司业务员所达成的成果行为，与银生中学继续进行业务洽谈，使银生中学误认为系博尔公司的行为，双方达成了电子产品买卖协议，***的行为违反了《劳动合同法》第九十一条的规定，嘉扬公司的行为违反了《反不正当竞争法》第十七条的规定，让博尔公司丧失了商业机会，侵害了博尔公司的合法权益，应当返还工资、差旅费，赔偿设备折旧费、销售损失。

被上诉人嘉扬公司、李顺才答辩称，李顺才为博尔公司工作期间应当获得工资收入，差旅费是为博尔公司联系业务的开支，应由博尔公司承担。李顺才在博尔公司工作期间，双方没有签订过书面劳动合同，2017年6月，李顺才离开博尔公司设立嘉扬公司，与银生中学联系业务使用的是嘉扬公司的名义，并未冒用博尔公司的名义，不存在侵权行为，上诉人的主张没有任何根据。

博尔公司向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵权行为；2.判令被告返还工资28231元；3.判令被告返还差旅费11896元；4.赔偿使用设备折旧费42500元；5.赔偿销售损失35800元；6.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月18日被告李顺才应聘到原告公司工作至2017年7月离开，自2016年11月至2017年7月领取原告工资28231元。2017年4月26日被告嘉扬公司成立，法定代表人为***。2017年9月12日嘉扬公司与云南省景东县银生中学签订产品销售合同，约定银生中学向嘉扬公司购买试卷专用扫描仪等设备。

一审法院认为，根据法律规定用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，被告李顺才应聘到原告公司工作期间，原告并未举证证明其与李顺才签订劳动合同并约定竞业限制条款，李顺才在工作期间领取工资，报销差旅费的行为系劳动者取得劳动报酬的权利，并未构成对原告的侵权行为；其次嘉扬公司系经工商注册登记的企业法人，其与原告均为合法的市场经济主体，其与银生中学签订产品销售的行为并未构成对原告的侵权行为。综上原告所诉无相应事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告云南博尔科技有限公司的诉讼请求。”

本案二审审理过程中，各方当事人均未提交新的证据。上诉人博尔公司对一审判决认定事实有异议，提出嘉扬公司成立时雇佣尚未与博尔公司解除劳动关系的***，且提供给银生中学试用的设备系博尔公司所出，李顺才向银生中学推销产品时使用博尔公司业务员的身份，可以看出嘉扬公司与银生中学签订协议的机会系博尔公司创造的，嘉扬公司的行为系不正当竞争，损害了博尔公司的利益。被上诉人嘉扬公司、李顺才对一审判决认定事实均无异议。经过二审审理，各方当事人对李顺才在博尔公司工作期间双方未签订过书面劳动合同的事实均无异议，故博尔公司提出李顺才离开公司双方劳动关系尚未解除的主张无事实依据。其提出李顺才以博尔公司的名义向银生中学推销产品的主张也无相应证据证明，本院不予采信。经二审审理查明事实与一审判决认定事实相一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人博尔公司提出被上诉人李顺才违反《中华人民共和国劳动合法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，损害其合法权益，主张退还工资、差旅费并赔偿损失。根据本案查明的事实，上诉人博尔公司聘用被上诉人**才到其公司工作时，双方并未签订过书面劳动合同，亦未对限制进行过约定，被上诉人李顺才离开博尔公司时双方的事实劳动关系即视为终止，并不存在事实劳动关系存续还需要双方协议解除的问题，故上诉博尔公司主张被上诉人李顺才离开公司双方之间的事实劳动关系仍在存续期间，无任何依据。被上诉人李顺才在上诉人博尔公司工作期间，有权获得劳动报酬，其为博尔公司联系业务所支出的差旅费应当由博尔公司承担。上诉人博尔公司无证据证明嘉扬公司在向景东县银生中学推销产品的过程中冒用博尔公司的名义，以不正当竞争手段窃取博尔公司成果，损害博尔公司利益的事实，故其主张嘉扬公司构成不正当竞争的理由，也不能成立。

综上所述，上诉人博尔公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2669元，由上诉人云南博尔科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长侯佳

审判员***

审判员***

二〇一八年五月三十日

书记员*瑞