**等与博彦网鼎信息技术有限公司等物权保护纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京03民终11303号

上诉人（原审被告）：傅利，男，1966年7月12日出生。

委托诉讼代理人：刘树茂，北京市季诺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1969年8月21日出生。

委托诉讼代理人：沈君怀，北京市季诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张林林，女，1971年1月6日出生。

委托诉讼代理人:潘凤娥，北京彭凯律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：博彦网鼎信息技术有限公司，住所地北京市海淀区知春路1号学院国际大厦1009室。

法定代理人马瑞涌。

上诉人傅利、**因与被上诉人张林林、博彦网鼎信息技术有限公司（以下简称博彦网鼎公司）物权保护纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初39750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

傅利上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回张林林全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费、公告费由张林林负担。事实和理由：1.根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条，大连法院应将流拍的房屋交给张林林，傅利承认大连法院判决书的效力，但执行程序中没有执行完毕，强行终结，大连法院将傅利的房屋强制过户给张林林，傅利明确告知张林林和法官这房屋带租户，傅利没有能力把租户赶走，张林林接受以房抵债，就应当接受房屋上的租赁合同关系，大连法院给张林林办理房屋过户，却没有把房屋强制腾空交付给张林林，这个执行案件的终结，证明张林林必须接受房屋的租赁合同，张林林与**之间已经形成了租赁合同法律关系。2.大连法院案件已经执行终结，本案存在一事不再理的问题。

**上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回张林林全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费、公告费由张林林负担。事实和理由：1、**是房屋的合法承租人，根据买卖不破租赁的原则，即使房屋过户到张林林名下，租赁合同依然有效，**作为承租人曾经向大连法院主张了优先购买权，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条，大连法院应将流拍的房屋交给张林林，大连法院给张林林办理房屋过户，却没有把房屋强制腾空交付给张林林，这个执行案件的终结，证明张林林必须接受房屋的租赁合同，张林林与**之间已经形成了租赁合同法律关系。2、大连法院案件已经执行终结，本案存在一事不再理的问题。

张林林辩称，张林林系涉案房屋合法所有权人，有权要求腾退房屋，支付房屋使用费。根据一审笔录及大连中院的执行笔录，傅利对于房屋租赁情况的陈述前后矛盾，证明并未实际出租，因此不能对抗张林林作为房屋所有权人要求相关人员腾退房屋的请求。大连中院的执行案件已经结案，执行程序中没有作出相应的处理事项，不影响张林林行使对涉案房屋的权利。一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，不同意傅利、**的上诉请求。

博彦网鼎公司未出庭，也未提交书面答辩状。

张林林向一审法院起诉请求：1.**与傅利共同腾退涉案房屋并交还给张林林；2.博彦网鼎公司腾退涉案房屋并交还给张林林；3、傅利、**、博彦网鼎公司按照8元/平/天的标准向张林林连带支付自2015年2月2日至实际腾退之日止的房屋占有使用费。

一审法院认定事实：张林林于2013年将傅利、大连傅氏企业集团有限公司、傅氏国际（大连）双金属线缆有限公司、大连傅氏双金属制造有限公司诉至大连市中级人民法院，要求傅利支付借款本金3100万元人民币并支付利息、违约金、律师费，要求大连傅氏企业集团有限公司、傅氏国际（大连）双金属线缆有限公司、大连傅氏双金属制造有限公司对傅利上述债务承担连带给付责任。大连市中级人民法院于2013年12月18日作出（2013）大民一初字第57号民事判决书，认定张林林出借给傅利共计500万美元，判决傅利给付张林林借款本金3100万元人民币并支付利息、律师费；大连傅氏企业集团有限公司、傅氏国际（大连）双金属线缆有限公司、大连傅氏双金属制造有限公司对傅利上述给付义务承担连带责任。在该案诉讼期间，大连市中级人民法院于2013年8月21日查封了傅利名下位于北京市朝阳区×路×号22层8套房屋，包括26B01、26B02、26B03、26B05、26B06、26B07、涉案房屋、26B09（以下分别提起时各自简称房号及涉案房屋，一并提起时称8套房屋）。2014年2月11日，张林林向大连市中级人民法院申请强制执行。2014年4月25日，张林林向大连市中级人民法院申请对8套房屋市场价值进行评估，大连戴德梁行房地产评估有限公司出具《房地产估价报告》，确定8套房屋市场价值为人民币9978万元。2014年9月11日，经张林林申请，大连市中级人民法院委托辽宁东方拍卖有限公司对8套房屋进行拍卖。自2014年9月30日起，辽宁东方拍卖有限公司在《北京日报》上三次刊登拍卖公告，均因无人交纳保证金而致拍卖标的流拍。2014年12月18日，张林林申请按第三次流拍保留价6785.04万元，以8套房屋抵偿（2013）大民一初字第57号民事判决书所确认的债务。经张林林与傅利共同确认并经大连市中级人民法院核定，傅利应向张林林支付共计42475183.89元人民币。张林林申请按照第三次流拍保留价6785.04万元的价格用8套房屋抵债，傅利对抵债方案无异议，大连市中级人民法院于2015年2月2日做出(2014)大执二字第93号民事裁定书，准许张林林以物抵债的申请，张林林应补交差价款25375216.11元，8套房屋归张林林所有。2015年5月13日，张林林取得了8套房屋产权证。

2014年12月4日，大连市中级人民法院对傅利所作调查笔录中，傅利向大连市中级人民法院表示：“2603号、2608号由案外人承租，是一家投资公司，承租期十年；2605号、2606号由张某承租，合同的租赁期包含在贷款期限内，多于十年；我自己的公司用两处，400平左右……租金通过银行月付……我公司使用的部分，我可以积极配合腾退，但需要时间……如果房屋被张林林竞买或抵债给她，我使用的部分和另两个承租人的房屋腾退问题由我负责。如果他人接手，另两处承租方的腾退问题依法处理……租赁合同我争取明天尽快提供……”傅利在该笔录中未向大连市中级人民法院明确其自己公司使用的是哪两处房屋以及其余房屋使用状况。

2015年1月29日，大连市中级人民法院对张林林所作询问笔录中，大连市中级人民法院询问张林林：“本案执行中，依据张林林的申请，法院对被执行人傅利所有的位于北京市朝阳区×路×号22层8套房屋进行了拍卖，经过三次拍卖而流拍。流拍后，张林林申请以第三次流拍保留价6785.04万元抵债。经过张林林与被执行人傅利确认及法院核对，截止2015年1月31日，张林林的债权总额为42475183.89元（含预交的执行费109760元），抵债后需要补交差价款为25375216.11元。对上述数额你是否有异议？”张林林表示：“认可，没有异议”。大连市中级人民法院询问张林林：“抵债裁定生效后，张林林需对抵债的标的物自行接受，自行解决标的物上的权利负担，办理过户手续并承担相关的税费，你是否听清了？”张林林表示：“听清了，没有意见”。

傅利通过北京市季诺律师事务所在8套房屋中一扇玻璃门上张贴了律师函，称：“致：张林林女士。我所接受傅利先生委托，仔细阅读了辽宁伯宁律师事务所律师函，并同时审阅了傅利先生提供的相关法律文件，约见了与本次争议相关的人员，现就辽宁伯宁律师事务律师函答复如下：1、张林林女士依据人民法院判决取得了北京市朝阳区×路×号22层26B01、26B02、26B03、26B05、26B06、26B07、26B08、26B09等八套房屋所有权。2、张林林女士对傅利先生提起诉讼之前，傅利先生已明确告知张林林女士，上述争议房屋已于2009年4月至2011年6月先后出租给**先生。且**先生因对该房屋进行装修及交付房屋租金，共计支出人民币3900万。双方房屋租赁合同已履行数年。承租人**先生在租赁期限内拥有对争议房屋占有，使用的权利。此权利不因房屋所有权的变更而失效。傅利先生现已无权要求**先生腾出、搬离上述房屋（上述事实，有傅利先生与**先生签订的房屋租赁合同、**先生向傅利先生交付房屋租金的汇款凭证等为证）。鉴于上述理由，你方要求傅利先生于24小时内搬离并腾出上述房屋的要求，傅利先生无法履行。”该律师函落款日期为2016年3月31日。

傅利在2016年8月4日的庭审中向法院称：8套房屋从2009年到2012年的时候，都已经陆陆续续的租出去了，房子现在也不在我控制之下。房子租出去的时候有的用来办公，有的他们用来转租了，具体信息我也不知道，我没有在用。房子租给张丽三套，租给**五套。我也欠张丽和**的钱，我欠张丽和张丽的爱人张某1000万元，欠**5000万元港币，折合人民币4000万元，房租就是用来抵欠他们双方钱的。

傅利于2016年8月4日向法院提交其与张丽所签北京市房屋租赁合同（自行成交版）一份。该合同显示：傅利将北京市朝阳区×路×号B座2605室出租给张丽，房屋建筑面积363.63平方米。房屋租赁期自2012年6月19日至2032年6月20日，共计贰拾年。租金标准为每年290000元，张丽一次性支付二十年房屋租金5800000元。支付方式（现金/转账支票/银行汇款）。除双方另有约定以外，张丽需事先征得傅利书面同意，方可在租赁期内将房屋部分或全部转租给他人，并就受转租人的行为向傅利承担责任。该合同落款日期为2012年6月6日。

傅利于2016年8月4日向法院提交其与**所签房屋租赁协议一份。该协议显示傅利将坐落于朝阳区×路×号26层房产共计5套出租给**。房屋分别为：1、京房权证朝私字第×××号（26B05），建筑面积363.63平方米；2、京房权证朝私字第×××号（26B06），建筑面积200.30平方米；3、京房权证朝私字第×××号（26B07），建筑面积141.81平方米；4、京房权证朝私字第×××号（涉案房屋），建筑面积289.92平方米；5、京房权证朝私字第×××号（26B09），建筑面积152.80平方米。房屋租赁期为二十年，自2011年6月18日起至2031年6月17日止。租金总额为人民币肆仟万圆整（人民币：40000000元）。租金给付方式为：1、本协议签订日起15日内，**支付傅利人民币20000000元，付款方式为**关联公司将款项转入傅利关联公司账户，傅利关联公司收到款项即等同**已付款。2、2011年8月1日前，**采用上述方式支付傅利房租余款20000000元。该协议签约日期处系打印的2011年6月16日。

傅利于2016年8月4日向法院提交其与张丽所签北京市房屋租赁合同（自行成交版）一份。该合同显示：傅利将坐落于北京市朝阳区×路×号B座2601室（朝私×××号，建筑面积165.12平方米）、2602室（朝私×××号，建筑面积274.21平方米）出租给张丽。租赁期自2009年4月15日至2029年4月16日。租金标准为每年500000元，总计壹仟万元整（10000000元），支付方式（现金/转账支票/银行汇款）。除双方另有约定以外，张丽需事先征得傅利书面同意，方可在租赁期内将房屋部分或全部转租给他人，并就受转租的行为向傅利承担责任。该合同落款日期为2009年4月10日。

傅利在2016年8月4日的庭审中向法院表示：8套房屋中有5套租给**，3套租给了张某的爱人张丽，**的租金是用欠**的钱抵的，张丽的10000000元是用租金抵的欠款，26B05的租金是张丽直接给傅利的。

张林林庭审中向法院表示其起诉前向傅利发出过律师函，要求傅利腾房，但因不知道有本案其他被告，故起诉前未要求过其他被告腾房。傅利认可起诉前收到过张林林的律师函。

庭审中，经法院询问，傅利对于其在大连市中级人民法院笔录中、给张林林的律师函中、法院庭审过程中所述包括涉案房屋在内的8套房屋租赁期限、使用状况、租金支付方式的陈述出现前后不一、自相矛盾的多种说法未向法院作出合理解释。同时，傅利向法院提交的其与**、张丽的3份房屋租赁合同中，26B05号房屋既出租给了**，也出租给了张丽，且租期中大部分时间重合，傅利、**对此均未向法院作出合理解释。而傅利提交的3份租赁合同中既未将26B03号房屋出租给**，亦未出租给张丽，傅利对此亦未向法院作出解释。傅利对于其向法院提交的3份租赁合同与其当庭陈述不一致一事未向法院作出合理解释。

傅利称其在(2014)大执二字第93号执行案件中向大连市中级人民法院提交过租赁合同，但法院向大连市中级人民法院调取的(2014)大执二字第93号执行案件卷宗中并无租赁合同。

在大连市中级人民法院(2014)大执二字第93号执行案件过程中，大连戴德梁行房地产评估有限公司（以下称戴德梁行评估公司）对8套房屋作出房地产估价报告，戴德梁行评估公司于2014年5月19日对当时在傅利名下8套房屋进行现场查勘，根据估价报告记载，8套房屋使用状态为办公自用，而非出租。

2016年8月19日，经张林林申请，北京市方圆公证处对北京市朝阳区×路×号B座26层房屋使用情况进行公证拍摄，所拍照片显示：北京市朝阳区×路×号B座西北方向入口内指示牌上标注B2603号（26B03）房屋由北京福阅投资有限公司使用，B2605号（26B05）房屋由好房理财网及金兴集团共同使用；26层一间未标明房间号的玻璃门上张贴有落款日期为2016年3月31日，傅利通过北京市季诺律师事务所向张林林所发律师函；B2608(涉案房屋)号房屋由博彦网鼎公司使用；B2602(26B02)号房屋大门被锁；B2607(26B07)号房屋由北京深思天成科技有限公司使用。

**称涉案房屋内有博彦网鼎公司的办公用品，没有**的物品。傅利称对**对外转租一事不知情，涉案房屋内没有傅利的物品。

法院于2017年12月6日对包括涉案房屋在内的8套房屋进行现场勘验。26B01、26B02号房屋由北京软财富科技投资控股有限公司使用，该公司工作人员向法院表示该公司是临时向**借用房屋周转，2017年3月份搬入借用至今。26B03号房屋大门被锁，屋内无人，屋内挂有福阅投资公司的牌子。26B05号现由北京中金安盛科技公司使用，好房理财网系该公司所办网站，该公司负责人不在，工作人员不清楚房屋是向谁租赁。26B06号房屋现由北京珈满教育科技有限公司使用，该公司工作人员向法院表示该公司只是临时在此办公，该房屋实际是北京中金安盛科技公司使用并许可其暂时使用，房屋内尚有部分中金安盛科技公司办公用品。26B07号房屋大门被锁，屋内无人，有办公用品。涉案房屋现由北京深思天成科技有限公司使用，该公司工作人员表示该公司于2016年搬入该处办公，不清楚房屋是向谁租赁。26B09号房屋中有一男性，其向法院表示其系受**委托在此看房，其他情况一概不知。

**于2017年12月27日向法院提交了还款承诺书复印件，内容为：“本人傅利，身份证号：住址：因本人于2011年3月至4月，曾在澳门特别行政区向**先生及其关联公司借款港币共计伍仟万（800万+400万+400万+1500万+1500万+400万）原定于2011年6月1日前归还上述款项，但因近期公司运作资金紧张，故暂无力偿还上述欠款。为兑现承诺，本人现决定将名下所拥有的位于：中华人民共和国北京市朝阳区×路×号26层的5套房屋（面积约1100余平方米）出租给**先生使用，租赁期限为20年，租金用以抵偿所拖欠的上述款项。本人承诺于10日内就上述房屋租赁事宜与**先生订立租赁合同并腾空租赁房屋，交付使用。承诺人：傅利印章：时间：”。张林林对该承诺真实性及证明目的均不认可。

经法院询问，张林林表示本案中不申请对涉案房屋占有使用费标准评估。

以上事实，有民事判决书、民事裁定书、公证书、房屋所有权证及当事人陈述等证据在案佐证。

一审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

本案中，傅利、**自认涉案房屋已出租，故张林林有权在涉案房屋所在地起诉要求腾房，一审法院对本案有权审理。傅利、**虽然均称在张林林取得涉案房屋所有权之前已由傅利将涉案房屋出租给**，并提交了租赁合同。但傅利在大连市中级人民法院笔录中、给张林林的律师函中、本案庭审过程中对包括涉案房屋在内的8套房屋租赁期限、使用状况、租金支付方式所作陈述前后不一、自相矛盾，且对上述自相矛盾的说法傅利未向法院作出解释。在本案庭审过程中，傅利称8套房屋中有5套租给**，3套租给张丽，但其向法院提交租赁合同中26B05号房屋同时既出租给**，又出租给张丽，而26B03号房屋既未出租给**，又未出租给张丽，与其当庭所述都不能完全吻合。经法院询问，傅利未向法院明确26B05号房屋到底是租给张丽还是**。**未向法院举证证明在大连市中级人民法院对涉案房屋查封前其已实际承租、使用涉案房屋。根据大连市中级人民法院执行卷宗中评估报告记载，涉案房屋在2014年5月19日评估时仍由傅利办公自用，而非出租。在庭审过程中，**提交的还款承诺书与租赁合同中对于房屋租金支付方式相互矛盾，**对此未向法院做出合理解释。综合本案证据来看，在大连市中级人民法院查封涉案房屋之前，涉案房屋使用人系傅利，而非**。傅利、**所辩称的在2011年傅利已将涉案房屋出租给**一事与事实不符，法院不予采信。即使傅利与**以房屋租金抵偿欠款的意思表示系二人真实意思表示，但这种法律关系实质系债权债务合同关系，不同于房屋租赁关系中出租人与承租人之间的法律关系，不适用合同法规定的“买卖不破租赁”的原则。张林林作为涉案房屋所有权人，依法对涉案房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。排他性是物权的基本属性，即使**基于债权取得涉案房屋使用权，由于没有进行他项权利登记，亦不能对抗张林林对涉案房屋所有的物权。故张林林有权要求傅利、**腾退并交还涉案房屋。博彦网鼎公司占有涉案房屋没有法律依据，应向张林林腾退交还涉案房屋。傅利、**、博彦网鼎公司无权占有涉案房屋，应向张林林支付房屋占有使用费。考虑到傅利原系涉案房屋所有权人，在大连市中级人民法院(2014)大执二字第93号执行案件中张林林与傅利虽就以房抵债事宜协商一致，但双方在大连市中级人民法院执行案件中对涉案房屋交接时间并未协商一致，应给予必要时间腾退房屋，故房屋使用费的具体起算时间及标准由法院酌情确定。

博彦网鼎公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，法院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、傅利、**、博彦网鼎信息技术有限公司于判决生效之日起七日内将北京市朝阳区×路×号22层26B08号房屋腾退并交还给张林林；二、傅利、**、博彦网鼎信息技术有限公司于判决生效之日起七日内按每日每平方米六元的标准连带给付张林林自二〇一六年九月十七日起至实际腾退之日止的房屋占有使用费；三、驳回张林林的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对此本院予以确认。

本院认为，依据当事人诉辩主张及本院查明的事实，本案争议焦点包括：一、本案诉讼是否违反“一事不再理”原则，构成重复起诉；二、对于涉案房屋应否适用“买卖不破租赁”原则，即张林林是否有权要求傅利、**、博彦网鼎公司腾退涉案房屋，并支付未腾退期间房屋占有使用费。

对于焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果；当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。经审查，张林林起诉的本案与大连市中级人民法院审理的案件之间，不存在当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同、诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的情形，涉案房屋权属虽系经由大连市中级人民法院执行前案过程中出具以物抵债裁定而取得，但在此过程中，大连市中级人民法院已经明确向张林林说明张林林需对抵债标的物自行接受，自行解决标的物上的权利负担，张林林对此亦明确表示同意，现其提起本案诉讼正是为解决抵债标的物上负担以及收回标的物所进行的权利主张行为，并不构成法律上的“一事不再理”，故本院对于傅利及**该项上诉理由和请求不予采纳。

对于焦点二，租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。现傅利、**主张涉案房屋系在被人民法院查封前即存在合法有效的租赁合同关系，并据此对于房屋现所有权人张林林要求腾退房屋的主张提出抗辩，应当对此负有举证责任。

但综合本案情况，傅利在大连市中级人民法院笔录中、给张林林律师函中、本案一审庭审中对于包括涉案房屋在内的8套房屋租赁情况、实际使用情况陈述不一，亦与鉴定机构现场评估及一审法院现场勘验情况不相一致，而傅利提供的就部分房屋租赁合同亦存在矛盾，目前现有证据不能证明傅利、**上诉所主张的事实成立，本院对傅利、**有关“**是房屋的合法承租人，根据买卖不破租赁的原则，即使房屋过户到张林林名下，租赁合同依然有效，张林林与**之间已经形成了租赁合同法律关系，应判决驳回张林林的诉讼请求或发回重审”的上诉理由和请求不予采纳。一审判决傅利、**向张林林腾退涉案房屋，并酌定房屋使用费，均无不当，本院予以维持。

综上所述，傅利、**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费140元，由傅利、**各负担70元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　张印龙

审 判 员　薛　妍

审 判 员　赵　霞

审 判 员　杨　夏

审 判 员　孙　妍

二〇一八年九月十四日

法官助理　李延昭

书 记 员　卢园园