北京博超时代软件有限公司与**劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京01民终1088号

上诉人（原审原告）：北京博超时代软件有限公司，住所地北京市海淀区海淀苏州街18号院-4楼807A室。

法定代表人：林飞，董事长。

委托诉讼代理人：魏雁湄，女，北京博超时代软件有限公司员工。

委托诉讼代理人：肖卫中，北京市兆中律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，女，1983年1月10日出生，住北京市昌平区。

委托诉讼代理人：潘锦，北京京师（天津）律师事务所律师。

上诉人北京博超时代软件有限公司（以下简称博超时代公司）因与上诉人**劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初11274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。上诉人博超时代公司委托诉讼代理人魏雁湄、肖卫中、上诉人**及其委托诉讼代理人潘锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博超时代公司上诉请求：撤销一审判决第二项至第五项，改判博超时代公司无需支付**解除劳动合同经济补偿金43435元、工资差额15600元、未休年假工资13693.79元，不同意按照4%的比例支付中广核项目的提成，其他项目的提成同意支付。事实和理由：1.**因个人原因提出解除劳动合同，故博超时代公司无需支付解除劳动合同经济补偿金；2.博超时代公司向**支付的劳动报酬未低于劳动合同的约定；3.博超公司统一安排了休假且不低于员工应当享有的年假天数；4.一审法院认定了双方劳动关系于7月解除，博超公司同意此项判决，但保留向**追索2016年额外负担的社保保险和住房公积金等实际支出的抗辩权利和诉讼权利。

**辩称，同意一审判决第一项，一审判决第二、三、四项查明事实清楚。

**上诉请求：撤销一审判决第五项，改判博超时代公司支付**提成差额254372.10元，博超时代公司承担全部诉讼费用。事实和理由：根据提成方案以及涉案合同回款情况，**2014年回款额共计350000元；2015年回款额共计533800元，2016年回款额共计2077690元，可知，**2014年提成金额为22000元，2015年提成金额为38380元，2016年提成金额为193992.10元，**提成金额累计为254372.10元。

博超时代公司辩称，不认可**的上诉请求和理由。

博超时代公司向一审法院起诉请求：判令：1.博超时代公司与**劳动关系自2016年11月26日起解除,博超时代公司无需支付**解除劳动合同经济补偿金43435元;2.博超时代公司无需支付**2015年7月至2016年7月期间工资差额15600元;3.博超时代公司无需支付**2014年10月8日至2016年7月15日期间提成109300.75元;4.2014年1月1日至2016年7月15日期间未休年假工资13693.79元；5.诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：**于2013年4月7日入职博超时代公司，担任区域经理，2014年3月起担任工程一部三区区域经理，2015年3月起担任销售总监，2016年3月起担任石化部副经理兼工程部经理助理。双方签署的最后一份劳动合同期限为2014年4月7日至2017年4月7日，该合同约定**工资为2000元加奖酬金8000元。

就**月工资标准一节，双方当事人主张不一。**主张2015年7月至2016年2月期间月工资标准为14100元，2016年3月起调整为17500元。博超时代公司主张**2015年7月至2016年2月期间月工资标准包括11600元无责底薪、2500元绩效工资，2016年3月月工资标准12500元包括无责底薪10000元，绩效工资2500元，2016年4月起月工资标准为17500元包括10000元无责底薪、2500元绩效工资、5000元总助薪资（其中50%依据考核发放）。博超时代公司提交了《2016年度博超干部待遇一览表》，载明**的月工资标准及构成与博超时代公司之主张一致，但未见有**签字确认。**对该证据的真实性不予认可，表示不清楚工资构成，但认可底薪的20%作为绩效工资依据考核发放，考核标准不清楚。另查，仲裁庭审期间博超时代公司陈述**2016年3月的工资标准与2016年4月一致。

就工资实际发放情况一节，博超时代公司提交**认可真实性的工资明细表显示**工资包括基本工资2000元，另有岗位工资，其中扣款项为请假、考核、公积金（单位负担部分），2016年1月、2月、7月分别有请假扣款数额为326元、977元、2874元；2015年9月、2015年12月、2016年3月、2016年6月分别有考核扣款1125元、600元、2500元、7500元；2015年7月至2016年7月公积金（单位负担部分）每月扣款数额均为1200元。另查，2016年3月**岗位工资标准为10768元，明显低于2016年2月及4月岗位工资，另有其他扣款2500元，文字备注为“部门预支总助岗半月工资2500元”；2016年4月另有其他扣款2500元，文字备注为“扣除上月预支总助岗半月工资2500元”。**对所有扣款项目均不予认可，同时主张2016年3月少发总助岗工资2500元；博超时代公司主张已足额支付**上述期间工资，但未能就考核工资核算依据及考核结果提交相应证据予以佐证。博超时代公司仅提交了2016年6月之后的打卡记录证明**自2016年6月起存在旷工事实，但该考勤表中未见**签字确认，**对此亦不予认可。就住房公积金（单位负担部分）扣减一节，博超时代公司主张**同意在工资中扣减住房公积金（单位负担部分），该公司提交了2015年工资单予以佐证，该表中每月工资中均有**签字，签字后方均载有“-1200”字样。**对签字的真实性不持异议，但主张签字时未见有后方“-1200”字样。

**主张2014年至2015年度每年可享受5天年假待遇，2016年起每年可享受10天年假待遇，在职期间其未休年假。博超时代公司主张上述期间**每年可享受5天年假待遇，其公司每年安排员工于春节期间休假，并提交了2013年至2015年春节放假通知予以佐证，上述通知中均载明春节期间休假起止时间，放假时间为13天至14天，但通知中未体现假期性质。**对上述放假通知的真实性予以认可。

博超时代公司主张**系2016年11月26日以提出迁出社保手续方式因个人原因离职。**主张2016年7月15日其以博超时代公司未足额缴纳社会保险及公积金、未足额支付工资、未安排休年假为由向博超时代公司书面提出解除劳动合同。博超时代公司认可2016年7月15日收到解除通知书，但陈述称收取解除通知的人事经理刘某某现记不清通知书内容。

就提成差额一节，**主张曾与博超时代公司于2013年约定提成标准，按年度回款额计算提成，回款额中低于10万元部分按5%计提，10万至20万元按6%计提，20万元至30万元按7%计提，之后依据回款额的增加提成比例对应调整。博超时代公司对此不予认可，该公司主张**2016年3月前担任管理岗位，不参与项目提成分配，根据管理团队的回款享有管理奖金，其公司曾支付2014年度管理奖金，2015年度因业绩不达标不符合奖金支付条件，2016年3月之后**系业务岗可按合同回款额5%计提提成。为证明上述主张，博超时代公司提交的2014年度博超干部待遇一览表、2015年度博超干部待遇一览表、奖金发放确认单等证据予以佐证，其中2014年度博超干部待遇一览表、2015年度博超干部待遇一览表均显示**工资构成中不包括提成，其中2014年度博超干部待遇一览表中显示**工资待遇为“12+14”，“绩效奖金考核原则为：区域回款额400万元，按照完成比例发放”。奖金发放确认单内容载明：“工程三部回款400万奖金14万140000*351.75/400=123112”，后方有**本人签字。**对2014年度博超干部待遇一览表、2015年度博超干部待遇一览表的真实性不予认可，对奖金发放确认单中其本人签字的真实性认可，但主张该款项系提成并非奖金。

就下述项目签订时间、合同额、回款时间及回款额双方当事人并无争议：

1、“天津水泥工业设计研究院”项目，签订时间为2014年12月，合同额为705200元，2014年12月24日回款350000元、2015年4月15日回款255200元，2015年12月3日回款100000元；

2、“中国石油工程建设公司华东设计分公司”项目，签订时间为2015年9月25日，合同额为188000元，2015年12月25日回款178600元，2016年8月8日回款9400元；

3、“天津加铝电缆”项目，签订时间为2012年，合同额为540000元，2016年7月29日回款54000元；

4、“青海黄河新能源”项目，签订时间为2016年3月4日，合同额为199800元，2016年4月27日回款199800元；

5、“北京石油化工”项目，签订时间为2016年6月30日，合同额为240000元，2016年8月9日回款240000元（协作单，提成计算基数为回款业绩的30%）；

6、“中广核”项目，签订时间为2016年3月29日，合同额为5811300元，2016年5月1日回款1743390元。

**主张2014年10月至2016年7月共计6个项目博超时代公司未足额支付提成，“中广核”项目由其个人完成应按照回款额的5%计算提成，其他项目均应按照2013年约定的提成标准支付提成，**提交的微信截屏中仅涉及提成计提比例（200万以上4个点），未涉及提成分配比例。博超时代公司对微信截屏的真实性不予认可，对**主张亦不予认可，该公司主张2016年以前**系管理岗，双方并无提成约定；“中广核”项目系协作单，需按照参与项目人数核算提成比例，该项目参与人数为5人，故**应按回款业绩的20%作为提成计算基数，计提比例为4%，其他项目自2016年起至**离职期间的回款可按5%计算提成，离职后到款无提成。双方均确认**于2016年6月曾预支提成15480元。仲裁庭审中，**曾述主张“中广核”项目由销售团队和研发团队共同完成，销售团队系由其个人完成。

**以要求博超时代公司支付提成、工资、未休年假工资、解除劳动合同经济补偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委作出京海人劳仲字[2016]第13060号裁决书，裁决：1.确认**与博超时代公司自2013年4月7日至2016年7月15日存在劳动关系；2.博超时代公司于裁决书生效之日起十日内，支付**解除劳动合同经济补偿金43435元；3.博超时代公司于裁决书生效之日起十日内，支付**2015年7月至2016年7月工资差额15600元；4.博超时代公司于裁决书生效之日起十日内，支付**2014年10月8日至2016年7月15日提成109300.75元；5.博超时代公司于裁决书生效之日起十日内，支付**2014年1月1日至2016年7月15日未休年假工资13693.79元；6.驳回**的其他仲裁请求。博超时代公司不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。

一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。博超时代公司主张**2015年7月至2016年2月期间月工资标准包括11600元无责底薪、2500元绩效工资，2016年3月月工资标准12500元包括无责底薪10000元，绩效工资2500元，2016年4月起月工资标准为17500元包括10000元无责底薪、2500元绩效工资、5000元总助薪资（其中50%依据考核发放），但该公司提交的2016年度博超干部待遇一览表未见有**签字确认，且部分陈述与仲裁庭审中主张不一，博超时代公司应对此承担举证不能的法律后果，故法院采信**之主张确认2015年7月至2016年2月期间月工资标准为14100元，2016年3月起调整为17500元，其中20%为绩效工资。

博超时代公司提交的工资明细表中显示2015年7月至2016年7月期间其公司于**工资中扣除住房公积金（单位负担部分）及部分请假、考核扣款等款项。博超时代公司提交的2015年工资签字单虽均有**签字，然而签字后方载有“-1200”字样，无法证明**与博超时代公司就住房公积金负担问题达成一致，博超时代公司于**工资中将住房公积金（单位负担部分）予以扣减，缺乏法律依据。另，博超时代公司未能就**2016年1月至2月请假情况、考核工资核算依据及考核结果提交相应证据予以佐证，该公司扣除对应款项，亦缺乏事实依据。经核算，仲裁裁决博超时代公司支付**2015年7月至2016年7月工资差额15600元，未高于法定标准，对此法院予以确认。

虽博超时代公司主张**系2016年11月26日以提出迁出社保手续方式因个人原因离职，但该公司认可人事经理刘某某曾于2017年7月15日收到**提交的解除劳动合同通知书。博超时代公司陈述称记不清通知书内容，明显与常理不符。在博超时代公司认可已收到**提交的解除劳动合同通知书的情形下，未能就**提出解除劳动合同之理由提交相应证据，理应对此承担举证不能的法律后果，故法院采信**之主张确认其以博超时代公司未足额缴纳社会保险及公积金、未足额支付工资、未安排休年假为由提出离职。鉴于博超时代公司确存在拖欠工资之事实，故法院确认**与博超时代公司之间的劳动关系于2016年7月15日解除，从而确认**与博超时代公司自2013年4月7日至2016年7月15日期间存在劳动关系。同理，博超时代公司应向**支付解除劳动合同经济补偿金，经核算，仲裁裁决博超时代公司向**支付解除劳动合同经济补偿金43435元，未高于法定标准，对此法院予以确认。

就未休年假工资一节，**主张2014年至2015年度每年可享受5天年假待遇，2016年起每年可享受10天年假待遇，但未能就自2016年起已连续工作满10年提交相应证据，故法院对此不予采信，从而确认**自2014年1月1日起每年可享受年假5天。虽博超时代公司主张该公司每年安排员工于春节期间休假，然而该公司提交的放假通知中未能明确载明假期性质，故法院采信**之主张确认其2014年1月1日至2016年7月15日期间未休年假。仲裁裁决博超时代公司向**支付2014年1月1日至2016年7月15日期间未休年假工资13693.79元，未高于法定标准，对此法院予以确认。

就提成差额一节，法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。**主张与博超时代公司于2013年约定提成标准，但其提交的电子邮件系打印件，博超时代公司对该证据亦不予认可，仅凭电子邮件打印件不足以证明其与博超时代公司之提成约定标准。反之，虽博超时代公司提交的2014年度博超干部待遇一览表、2015年度博超干部待遇一览表未见有**签字，但该公司提交的**认可其签字真实性的奖金发放确认单中所列明的奖金计算方式确与2014年度博超干部待遇一览表所载明的**工资待遇一致，虽**主张该笔奖金系提成但该款项明显与其所持提成的计算方式不同，故法院对**之主张不予采信，法院完全有理由相信2014年至2016年3月期间**与博超时代公司之间并无提成约定，博超时代公司无需就2016年3月之前的项目回款向**支付提成。对于“青海黄河新能源”项目2016年4月27日回款199800元，虽**主张10万元以上应按6%计提提成，但未能就此提交充分有效证据，故法院采信博超时代公司之主张确认该笔回款计提比例为5%，博超时代公司应向**支付提成数额为9990元；对于“中国石油工程建设公司华东设计分公司”项目2016年8月8日回款9400元、“天津加铝电缆”项目，2016年7月29日回款54000元、“北京石油化工”项目，2016年8月9日回款240000元（协作单，提成计算基数回款业绩的30%）三笔项目回款，博超时代公司主张**离职后到款并无提成，但未能就双方已就**离职后提成领取达成一致提交相应证据，其公司主张离职后到款款项无需支付提成依据不足。鉴于**在职期间已从事相关工作，其离职后博超时代公司必然另行安排工作人员推进项目开展，基于公平原则，博超时代公司应向**支付上述三笔项目提成，具体数额法院酌情予以确认。就“中广核”项目，签订时间为2016年3月29日，2016年5月1日回款1743390元，双方均主张该项目回款计提比例为4%，对此法院不持异议。虽博超时代公司主张**应按回款业绩的20%作为提成计算基数，但未能就项目参与人员及提成分配比例约定提交相应证据，理应对此承担举证不能的法律后果。虽**主张上述回款系由其个人完成，但其在仲裁期间曾述该项目系由销售团队与研发团队共同完成，其前后陈述不一，且其提交的微信截屏中亦未体现项目提成的分配比例。基于公平原则，法院考虑**之工作情况酌定确认提成数额。经核算，博超时代公司已于2016年6月支付**提成15480元，还应向**支付2016年3月至2016年7月15日提成差额35470.8元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条，判决：1.确认**与博超时代公司自2013年4月7日至2016年7月15日期间存在劳动关系；2.博超时代公司于判决生效后七日内支付**解除劳动合同经济补偿金43435元；3.博超时代公司于判决生效后七日内支付**2015年7月至2016年7月期间工资差额15600元；4.博超时代公司于判决生效后七日内支付**2014年1月1日至2016年7月15日期间未休年假工资13693.79元；5.博超时代公司于判决生效后七日内支付**2016年3月至2016年7月15日期间提成差额35470.8元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：

一、关于解除劳动合同经济补偿金。**主张2017年7月15日其以博超时代公司未足额缴纳社会保险、公积金、未足额支付工资、未安排休年假为由提出离职，博超时代公司认可收到**提交的解除劳动合同通知书，对解除理由不予认可，但不能提供解除劳动合同通知书予以佐证，故应承担举证不能的法律后果，一审法院采信**之主张确认其以博超时代公司未足额缴纳社会保险及公积金、未足额支付工资、未安排休年假为由提出离职，符合法律规定。鉴于博超时代公司存在拖欠工资的事实，故博超时代公司应支付**解除劳动合同经济补偿金43435元。

二、关于工资差额。博超时代公司认可2015年7月至2016年7月期间每月从**工资中扣除住房公积金单位应负担部分1200元，博超时代公司主张此种做法是双方协商一致的结果，但博超时代公司未能提供双方就公积金负担问题达成一致的证据，应向**支付2015年7月至2016年7月期间工资差额15600元。

三、关于未休年假工资。用人单位给劳动者安排的休假属于用人单位的自主制定的一项福利，而年休假是劳动者的一项法定权利，除非双方对此有约定或者劳动者事先同意，否则用人单位安排的休假不应抵消劳动者依法享有的年休假。博超时代公司未举证证明春节期间的休假属于年休假，故应当支付**未休年休假工资。

四、关于提成差额。**未提交充分的证据证明2014年至2016年3月期间**与博超时代公司之间有提成约定，故博超时代公司无需就2016年3月之前的项目回款向**支付提成。“青海黄河新能源”项目2016年4月27日回款199800元，**主张应按6%提成，但未能举证证明，故一审法院采信博超时代公司之主张确认该笔回款计提比例为5%，符合法律规定，博超时代公司应向**支付提成数额为9990元。“中国石油工程建设公司华东设计分公司”项目2016年8月8日回款9400元、“天津加铝电缆”项目2016年7月29日回款54000元、“北京石油化工”项目2016年8月9日回款240000元（协作单，提成计算基数回款业绩的30%）三笔项目回款，鉴于**在职期间已从事相关工作，其离职后博超时代公司必然另行安排工作人员推进项目开展，基于公平原则，一审法院酌情判决博超时代公司向**支付上述三笔项目提成亦符合法律规定。就“中广核”项目，博超时代公司主张应按回款业绩的20%作为提成计算基数，但未能就项目参与人员及提成分配比例约定提交相应证据，应承担举证不能的法律后果。**主张该项目系由其个人完成，与其在仲裁期间关于该项目系由销售团队与研发团队共同完成的陈述，前后不一，且其提交的微信截屏中亦未体现项目提成的分配比例。基于公平原则，一审法院考虑**之工作情况酌定认定提成数额，符合法律规定。

综上所述，博超时代公司与**的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费二十元，由北京博超时代软件有限公司负担十元，**负担十元。

本判决为终审判决。

审 判 长　秦顾萍

审 判 员　姚　红

审 判 员　张建清

二〇一八年一月二十六日

法官助理　张　治

书 记 员　王晓逊

书 记 员　李　湉