北京嘉士宝科技有限公司
鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司与北京嘉士宝科技有限公司合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市朝阳区人民法院
民事判决书
（2020）京0105民初27940号
原告（反诉被告）：鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司，住所地北京市房山区。
法定代表人：李厥庆，执行董事。
委托诉讼诉理人：王嫚，女，1978年3月11日出生，汉族，鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司员工，住北京市通州区通胡大街70号1号。
被告（反诉原告）：北京***科技有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇天竺家园17号17幢2层251室。
法定代表人：陈志鹏，经理。
委托诉讼代理人：王纪建，北京市京哲律师事务所律师。
原告鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司（以下简称鑫正鹏公司）与被告北京***科技有限公司（以下简称***公司）合同纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员李默菡独任审判，公开开庭进行了审理。鑫正鹏公司的法定代表人李厥庆、委托诉讼代理人王嫚，***公司的委托诉讼代理人王纪建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫正鹏公司向本院提出诉讼请求：1.***公司给付鑫正鹏公司服务费违约金68 989.68元；2.本案的诉讼费用由***公司承担。
事实和理由：2017年1月，鑫正鹏公司与***公司签订了《资本运营管理总顾问之服务协议书》（以下简称《协议书》），约定鑫正鹏公司作为***公司的资本运营总顾问负责其管理咨询、挂牌新三板等内容的策划与执行工作，***公司按照10万元/季度的标准向鑫正鹏公司支付服务费；并在***公司资产经由第三方机构审计后，鑫正鹏公司指定人员以老股转让的方式受让***公司5%股权。自2017年1月，鑫正鹏公司按照协议书约定向***公司提供了相关服务，***公司未向鑫正鹏公司支付任何服务费用。2019年1月29日，***公司伪造签名将鑫正鹏公司指定的李厥庆名下的5%***公司的股权转出，致使鑫正鹏公司不敢支付投资款。2018年7月23日，***公司向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求解除与鑫正鹏公司签订的《协议书》。2019年3月26日，鑫正鹏公司提起反诉，经北京市朝阳区人民法院、北京市第三中级人民法院开庭审理，终审判决确认双方签订的《协议书》于2018年7月3日解除，***公司向鑫正鹏公司支付服务费40万元及违约金（以40万元为基数，按照日万分之三计算，自2019年3月26日起计算至实际给付之日止）。该案中，鑫正鹏公司仅主张一审反诉之日起的违约金，对于其他期间的违约金，北京市第三中级人民法院认为鑫正鹏公司可以另行主张。经核算，2017年1月至2018年7月3日的服务费为40万元，每季度的服务费为6.63万元，***公司应于每个季度第一个月的10日之前付款，***公司未按期付款，自应支付服务费而未支付之日起至2019年3月25日止的违约金总额为
68 989.68元，故鑫正鹏公司诉至本院。
***公司辩称，北京市第三中级人民法院作出的（2019）京03民终14831号民事判决书认为《协议书》约定的投资期限为2017年6月30日，***公司进行增资、减资的时间分别为2017年7月和2018年1月。此后经双方商定，***公司股改时间确定为2018年1月31日，但鑫正鹏公司未支付投资款。2018年6月25日，***公司向鑫正鹏公司送达《催告函》，要求鑫正鹏公司履行出资义务，鑫正鹏公司仍未支付投资款，属于违约行为。最终法院认定《协议书》于2018年7月3日解除。因此即便需要向鑫正鹏公司支付服务费，起算日期应当为《协议书》解除后的5个工作日后。且***公司认为不应向鑫正鹏公司支付任何违约金。一方面因为鑫正鹏公司提供的服务成果显著缺乏，鑫正鹏公司的实际控制人李厥庆明确表示过可以不支付服务费。另一方面因为协议书的解除是由鑫正鹏公司的过错造成的，鑫正鹏公司的违约行为造成***公司无法在新三板挂牌，给***公司造成巨大经济损失。
***公司提出反诉请求：1.鑫正鹏公司赔偿***公司经济损失62.3265万元；2.本案反诉费用由鑫正鹏公司承担。
事实和理由：2017年1月，***公司与鑫正鹏公司签订《协议书》，约定***公司拟通过登录新三板的形式登录资本市场，鑫正鹏公司提供资本运营顾问服务，并应当按照约定向***公司进行投资。《协议书》第十条约定：“如乙方未能按照本协议约定向甲方提供相应服务或乙方提供的服务出现错误导致甲方损失或影响上市进程的，则甲方有权解除本协议，乙方退回服务费，并承担由此给甲方造成的一切损失。除本协议另有约定或法律另有规定外，本协议任何一方未履行本协议项下的义务或者履行义务不符合本协议的相关约定，守约方有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方赔偿因此给守约方造成的实际损失。”此后，因鑫正鹏公司一再拖延投资期限，最终造成***公司无法按照确定的时间完成股改进程，***公司新三板挂牌无法继续进行。针对鑫正鹏公司上述违约事宜，***公司向北京市朝阳区人民法院起诉鑫正鹏公司合同纠纷一案，北京市第三中级人法院作出（2019）京03民终14831号民事判决书，认为《协议书》约定投资期限为2017年6月30日，***公司进行增资、减资的时间系在2017年7月和2018年1月。此后经双方商定，***公司股改时间确定在2018年1月31日，但鑫正鹏公司未支付投资款。2018年6月25日，***公司向鑫正鹏公司送达《催告函》，要求***公司履行出资义务，鑫正鹏公司仍未支付投资款，属于违约行为。鑫正鹏公司上述违约行为造成***公司新三板挂牌无法继续进行，使得***公司已经投入的成本全部损失，其中直接损失包括但不限于：***公司向鑫正鹏公司支付的服务费及违约金共计42.3265万元；根据鑫正鹏公司的推荐，向审计机构立信会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称立信会所）支付的审计费10万元；根据鑫正鹏公司的推荐向券商申万宏源证券有限公司（以下简称申万宏源公司）支付的服务费10万元。此外，***公司为此支付的员工工资等费用以及***公司为此丧失新三板挂牌机会造成的间接经济损失尚未计算在内，***公司将保留向鑫正鹏公司继续主张的权利。鑫正鹏公司作为***公司的资本运营顾问服务商，对于其违反约定拒不履行出资义务可能造成的损害结果是明知的，并且符合《协议书》第十条关于赔偿损失的约定。鑫正鹏公司应当对***公司的上述经济损失承担赔偿责任。
鑫正鹏公司辩称，不同意***公司的反诉请求。第一，***公司不再实施新三板挂牌是其后续不看好新三板市场作出的自主决策。《协议书》第二条第一款明确约定***公司具有最终的审定权，鑫正鹏公司无权进行干涉。鑫正鹏公司已经根据协议约定推荐了会计师事务所、律师事务所、券商等中介机构，***公司也与中介机构签署了相关服务协议，***公司已经具备了新三板挂牌的基础条件。即使不考虑***公司使用非法手段将李厥庆名下的股权转走的事实，股权已经登记在陈志鹏名下，***公司如果想继续实施挂牌新三板，其完全具备条件实施注册、股份制改造、新三板挂牌等工作。截至今天，***公司仍不实施新三板挂牌工作，可见其已经不看好新三板市场。第二，在北京市第三中级人民法院审理过程中，鑫正鹏公司提供了信用报告、立项审批文件、电子邮件及公证书充分证明鑫正鹏公司履行了资本运营服务，也充分证明***公司在鑫正鹏公司的服务下实施了一系列的资本运营工作，这些服务中没有任何瑕疵和错误。《解除通知书》中***公司没有主张鑫正鹏公司未履行投资顾问服务，北京市第三中级人民法院的裁判文书中也确认鑫正鹏公司已经履行《协议书》。第三，***公司主张的经济损失62.3265万元系偷换概念。上述金额中的42.3265万元系北京市第三中级人民法院判决***公司应向鑫正鹏公司给付的服务费40万元及赔偿的违约金23 265元，该款项的支付系***公司履行其法律文书判决的法律义务。***公司分别与立信会所、申万宏源公司签署了相关服务协议，并获得了相应的服务，如***认为其权益受损，应分别起诉不同的中介主体主张权利。第四，鑫正鹏公司并未拖延投资期限。北京市第三中级人民法院认定***公司股改时间为2018年1月31日。2018年1月29日，***公司伪造李厥庆的签名，将其持有的***公司5%的股权转让至陈志鹏名下。2018年6月25日，***公司向鑫正鹏公司发出《合同解除通知书》，鉴于上述事实，鑫正鹏公司并未继续出资。
经审理查明：2017年1月1日，***公司作为甲方与乙方鑫正鹏公司签订《协议书》，约定：鉴于：1.甲方系依法设立并有效存续的有限责任公司，拟通过登陆新三板的形式登陆资本市场。截至本协议签署之日，甲方的注册资本为1000万元。2.乙方系依法设立并有效存续的有限责任公司，在管理咨询、资本运营、投资者关系管理、品牌管理、市值管理、投资管理等方向具有专业优势。……第一条，合作事项。1.甲方唯一指定乙方作为***公司的资本运营总顾问，负责***公司的包含但不限于管理咨询、股权激励、再融资、挂牌、做市、并购重组、投资者关系管理、资本品牌管理、市值管理等内容的策划与执行工作。2.乙方接受甲方委托，以***公司资本运营总顾问的身份协助甲方开展上述工作。第二条，甲方的权利和义务。一、甲方的权利，1.甲方有权根据公司的实际情况、发展战略、资本运营的要求，就乙方提供的策划方案及顾问服务内容进行商讨并提出意见，并在乙方修改后行使最终审定权；2。甲方有权要求并获取乙方所提供的专业化顾问服务；3.甲方有权要求乙方成立专门的项目服务团队，并有权要求更换无法达到工作要求的工作团队成员，对此乙方应无条件予以配合。二、甲方的义务：1.甲方根据乙方的要求，在保全自身商业机密的前提下，为乙方提供真实、客观、充分的与项目相关的资料和信息，并在场地、人员、机构协调等方面给予配合；2.甲方根据本协议，按时、足额支付乙方顾问服务费用。如果甲方逾期支付，乙方有权每天按照未支付金额的万分之三比例收取利息与违约金，逾期日期按照协议约定付款日与实际付款日之差计算。第三条，乙方的权利和义务。一、乙方的权利，1.乙方根据本协议及甲方的要求，在甲方指定时间内制订切实可行的资本运营策划、实施方案，拟定年度、半年度、季度工作计划，联络并协调相关机构或个人，全程负责监督执行方案的实施，对于实施过程中出现的临时变化，在与甲方协商一致的基础上，进行积极应对；2.乙方根据本协议内容，要求甲方提供真实、客观、充分的资料和信息，要求甲方为乙方的工作提供必要的条件和资源；3.乙方有权按照本协议规定的时间、方式、数额收取相应的服务费用。二、乙方的义务，1.乙方保证有资质及能力履行本协议约定服务内容，同时保证恪守职业道德，充分利用专业知识和资源保证完成双方商定的服务内容、否则甲方有权解除本协议；2.乙方必须在双方议定的时间、地点全程监控、协调并实施经甲方确认的资本运营策划与实施方案；3.对于在服务过程中获知的甲方商业秘密以及所接触到的甲方一切信息和材料，乙方只得用于甲方委托的服务范围内，并将信息控制在项目组人员范围之内，设立防火墙，严格保密，不得在未征得甲方书面同意的情况下将甲方信息披露于任何第三方，本项义务不因双方协议的解除而终止。第四条，服务期限。根据公司资本运营的需要，双方共同确定本协议项下的服务期限自2017年1月至2019年12月结束。但是根据资本运营管理的进展情况，双方协商一致可以提前终止本协议或延长本协议的服务期限。第五条，关于乙方对甲方投资的特别约定。1.甲乙双方约定在甲方股改前，乙方以200万元的价格以老股转让的形式，购买甲方5%的股权；2.甲乙双方约定，甲方资产经由第三方机构审计后，若乙方决定对甲方进行投资且资金按时、足额到账，投资到账时间不超过6月30日，则该协议继续生效，如乙方放弃投资或资金未及时到账则本协议自动终止；3.如果协议终止，甲乙双方各自承担一半的服务咨询费，如乙方实际提供了4个月的服务，甲方需支付乙方2个月的服务费；4.甲方承诺2017年完成800万元净利润（经审计后的税后净利润），若甲方2017年未完成承诺净利润，按承诺业绩和实际业绩之差补偿乙方：补偿金额=（截至当期期末承诺净利润数-截至当期期末实现净利润数）×5（市盈率）×5%；5.甲乙双方约定，乙方作为甲方整体资本运营的总顾问，在和其他机构相同价格下具有投资甲方的优先权，但若本协议解除或终止，则乙方不享有本条约定的优先权；6.乙方在实施对甲方投资时，乙方有权选择合适的投资主体但须与甲方进行充分沟通和协商，且双方就此达成一致。第六条，服务内容、费用标准及费用的支付。一、双方协商一致，采取整体委托、分项分段收费的模式。二、整体策划服务及策划服务费：1.整体策划服务内容包含***公司资本运营整体策划、公司股权架构设计、股权激励方案设计（或有1-2次）、融资商业计划书的编制（或有2-3次）、路演推介文案的撰写等方案的设计以及相关方案的监督执行；2.策划顾问服务费用的标准为每个季度10万元，按季度收取；3.整体策划服务费的支付：3.1投资款到位服务协议继续生效，甲方需要补缴之前的服务费，从2017年1月份开始算起，甲方需一次性支付之前所欠的服务费，3.2后续的服务费支付方式为每季度的第一个月的10日前，如2017年4月10日前，凭乙方等额有效发票，向乙方支付2017年第二季度的顾问服务费10万元……第十条，违约责任。任何乙方违反本协议的，或违反本协议所作承诺或保证的，或所作承诺或保证存在虚假、重大遗漏的，视为违约，违约方应依法承担相应的违约责任。如乙方未能按照本协议约定向甲方提供相应服务或乙方提供的服务出现错误导致甲方损失或影响上市进程的，则甲方有权解除本协议，乙方退回服务费，并承担由此给甲方造成的一切损失。除本协议另有约定或法律另有规定外，本协议任何一方未履行本协议项下的义务或履行义务不符合本协议的相关约定，守约方均有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方赔偿因此给守约方造成的实际损失。第十二条，本协议的解除或终止。1.因不可抗力致使本协议不可履行，经双方书面确认后本协议终止；2.协议一方严重违反本协议，致使对方不能实现协议目的，对方有权解除本协议；3.本协议的解除，不影响守约方向违约方追究违约责任；4.双方协商一致终止本协议；5.本协议约定的其他情形。
《协议书》的附件一为***公司服务内容及服务费用确认函，主要内容为：2017年1-2季度策划顾问服务费，标准为10万元/季度，支付时间为乙方投资款到账后5个工作日内支付，如果乙方不进行投资，协议自动终止，甲方在5个工作日内支付50%的服务费；2017年三季度至2019年四季度策划顾问服务费，标准为10万元/季度，支付时间为每个季度前10个自然日。
2018年，***公司向北京市朝阳区人民法院起诉鑫正鹏公司，要求确认双方签署的《协议书》于2018年7月3日解除。鑫正鹏公司提出反诉，要求***公司继续履行《协议书》，并向鑫正鹏公司支付策划顾问服务费80万元及违约金。2019年8月28日，北京市朝阳区人民法院作出（2018）京0105民初86930号民事判决书，经审理查明，《协议书》签订后，鑫正鹏公司并未向***公司支付任何投资款。***公司的工商档案中有如下材料：1.2017年12月7日的***公司章程，该章程中李厥庆为股东，持有***公司50万元出资额；2.2017年12月7日的***公司第一届第5次股东会决议，主要内容为股东李厥庆出资50万元；3.2017年12月7日的***公司第一届第4次股东会决议，决议李灏将其持有的出资25万元转让给李厥庆；4.2017年12月7日的转让协议，主要内容为李灏同意将***公司中的股权25万元转让给李厥庆；5.2018年1月29日***公司作出的股东会决议，决议李厥庆将其持有的出资50万元转让给陈志鹏；6.2018年1月29日的转让协议，主要内容为李厥庆同意将***公司中的股权50万元转让给陈志鹏。2018年1月19日，***公司将李灏持有的***公司25万元出资额变更登记至李厥庆名下。2018年2月14日，***公司将李厥庆持有的***公司50万元出资额变更登记至陈志鹏名下。
2018年6月6日，在鑫正鹏公司李厥庆办公室，***公司财务总监汪迎兰、总经理陈志鹏与鑫正鹏公司总经理李厥庆和副总经理申小妹进行商谈，主要内容为：汪迎兰（汪）“李总，您这边股权，您是怎么想的啊”，李厥庆（李）“股权我当然是想投了”，汪“想投咱们就说说，这样的，咱们情分不情分，咱们之前说好的价格还有钱到位的日期，既然来了咱们就说好了，咱们的分歧可能就在这个地方对不对，那以前沟通不畅快咱们也算过去了，来了就把他说清楚了”，李“没问题，没问题，有什么想法咱们就直接开诚布公”，汪“去年咱们基准日本来定好了基准日是18年1月31日”，李“嗯”，汪“然后咱们这边为了赶日期，在钱投资款没有到位的情况下我们就去工商把股权变更了，您也知道这回事，定基准日的时候咱们也开过会，对吧”,李“嗯”，汪“然后说18年1月31日，你说一月底之前先把账面上的注册资本50万元先交进来，然后到了一月底我给申总打电话问钱怎么还没到位，因为二月份就春节了呀，时间很紧，如果您这不到位，咱们基准日18年1月31日就做不到了，那您这边现在是怎么想的呢”,李“坦率的讲，一月底31号这个基准日虽然是商量过了，我1月31号之前，50万我早就准备好了，可能不到一月底我就准备好了，但是后来这个钱我也坦率讲为什么当年没有付，我和陈总开始沟通，开始六个月也好后来又调到了二月底，调到二月底呢，小妹也应该知道这个事情，我是答应二月底，春节之前的，那个钱我是有安排的，但是1月29号的时候陈总给我打电话要求我1月31号之前付完，我确实付不完，但是50万我肯定是早就准备好了的，我那天既然说1月31号，这个我肯定是提前安排好了的，咱们1月31号做基准日，如果50万我准备不好，可能会把公司的整个节奏打乱了”，汪“关键是已经打乱了”，李“是因为29号陈总要求我1月31号前把所有钱补齐，我做不到，29号给我打电话31号让我付清，我肯定付不清，我是知道我资金什么时候到账什么时候不到账，因为二月底这个事我是答应公司的，我是能付掉的，我一月底付了不少钱出去的，我那个时候有钱，大概几月份投什么项目我是有规划的，比如包括1月31号那个50万，我可能很早就准备好了，到了年底我是有一笔钱过来”，汪“甚至跟我说过了，这个50万在18年1月31号肯定能准备好，然后1月26号咱们微信里也说过”……李“我们还是按照合同来，5%股权我还是要，该多少钱我们按照协议没问题，第二个呢这个有一点我要跟陈总挑明，三年的合作我们还是要继续做下去，当然你说我们合同到期了再续不续签就是甲方的权利了，我们前期签了合同的我们把他执行完，然后说税金的筹划方面双方商量，有收益大家享受，如果说不筹划这个东西我都没有什么问题”，陈志强（陈）“这个合同我当时跟林曦谈的，谈的时候我跟他说的是一年的咨询，我觉得一年就挂完了，林曦的意思说可以，咱们签是三年，到时候你要是说一年觉得不够你还可以再接着续，你要是不续咱们就解除，所以你看合同里协商解除那个咨询那块，这个你可以跟林曦当面对质，这个我是跟他说的”……陈“您说按合同执行也可以，资金到账您有准确的时间吗”，李“我的想法是这样，大家之前有小误会也好，我希望是这样的，一个是我三年的服务费希望扣掉，抵扣完了股权转让款我们约定三天或者五天全部付清，说的直白点只要给我大概时间比如十天半个月让我知道什么时间付钱，调资金比较容易的”，陈“三年抵扣不可以，您还没有做服务呢，怎么抵”，李“不抵扣也可以，我们签署一个协议，这个钱要按期付给我，这三年。大家把话挑明了说，你说因为没有服务三年服务费不能抵扣可以，但是双方要签个补充协议，我们三年之内是不能解约的，从17年到19年是不能解约的……”。
此后，鑫正鹏公司向***公司发送一份《协议书之补充协议》，但双方未实际签署。
2018年6月25日，***公司向鑫正鹏公司和李厥庆送达《催告函》，主要内容为“2017年1月1日，我司与鑫正鹏公司签订《协议书》，其中就鑫正鹏公司对我司进行投资事宜作出了约定。鑫正鹏公司出资条件早已具备，特通知贵司于2018年6月30日之前支付出资款182.5万元。”鑫正鹏公司和李厥庆认可收到《催告函》。
2018年7月2日，***公司向鑫正鹏公司和李厥庆发送《解除通知》，主要内容为“关于我司与鑫正鹏公司签订的《协议书》，我司已经就贵方出资事宜进行多次催告，并于2018年6月25日向贵方发出《催告函》，告知贵方最晚应于2018年6月30日前履行出资义务，但至今仍未履行。贵方的违约行为已经符合法律规定的合同解除条件，现郑重通知贵方：我司与鑫正鹏公司所签订的《协议书》自即日起解除。”鑫正鹏公司和李厥庆认可2018年7月3日收到该《解除通知》。
一审庭审中，***公司提交林曦的名片及微信聊天记录，证明《协议书》签署的目的就是为了获得投资款，如果投资不到位协议终止，服务费减半收取。鑫正鹏公司和李厥庆对该证据的真实性、证明目的不认可。
一审庭审中，双方认可《协议书》中约定的投资款支付时间是2017年6月30日，也就是最初确定的股改基准日，但此后根据实际情况***公司的股改基准日变更确定为2018年1月31日。
一审庭审中，***公司称因为拟登陆新三板，因此按照相应的要求，登陆新三板的公司注册资本应当为实缴，因此在确定股改基准日之后，相应的注册资本应当实缴。虽然2018年1月31日之前鑫正鹏公司并未实际按照约定支付投资款，但是为了实现《协议书》中约定的股权结构，因此***公司2018年1月19日先将李厥庆登记为股东，但是此后因为李厥庆及鑫正鹏公司仍然没有按期支付投资款，因此又将李厥庆名下的股权变更登记至陈志鹏名下。鑫正鹏公司及李厥庆称双方变更了投资款的支付时间和金额，应当是2018年1月31日之前支付50万元，先完成受让股权的注册资本的实缴，但是因为***公司要求2018年1月31日之前支付全部182.5万元（200万元减去税款），并且将李厥庆名下的股权擅自变更登记至案外人名下，因此没有再支付投资款。经询，鑫正鹏公司和李厥庆认可在2018年2月14日***公司完成将李厥庆名下50万元出资额转让给陈志鹏的工商变更登记之后才知晓该变更的。
一审庭审中，鑫正鹏公司和李厥庆提交为***公司提供资本运营管理项目工作文件，包括电子邮件截图、项目人员电脑工作文件夹截图、***公司资本运营工作会议备忘、***公司中介协调会会议纪要，证明为***公司提供资本运营管理服务的部分工作文件资料。***公司认为上述文件中，只有2017年3月8日抄送给王宏宇的邮件是发给***公司的，真实性认可，其余邮件是鑫正鹏公司内部沟通邮件，且沟通成果也没有交付给***公司，所以真实性不认可，项目人员电脑工作文件夹的截图都是鑫正鹏公司内部文件，且也体现不出内容，备忘、纪要均没有人员签字，故真实性无法核实。
一审庭审中，鑫正鹏公司和李厥庆提交***公司2017年7月、2018年1月两次变更注册资本的工商档案，证明因为***公司的原因导致股改时间推迟，鑫正鹏公司的投资计划推迟。***公司对该证据的真实性认可，证明目的认可，工商变更事实认可，但是推迟原因是因为鑫正鹏公司没有资金投进来，所以一直推迟，与变更工商是没有关系的。
一审庭审中，鑫正鹏公司和李厥庆提交2017年度审计报告中的2017年度损益表照片，证明***公司的2017年度利润未达到800万元，因此鑫正鹏公司有权扣除业绩补偿137.125万元，双方因此对投资款支付发生争议。***公司对证据的真实性认可，证明目的不认可，应该是鑫正鹏公司实际投资才涉及业绩对赌，且业绩对赌是涉及公司股东。
一审庭审中，鑫正鹏公司和李厥庆还提交合同继续履行纠纷的民事起诉书、诉讼服务告知书、交费通知书及票据，确认合同无效纠纷的民事起诉书、受理案件通知书及票据，公司决议纠纷的民事起诉书，行政起诉书、行政诉讼通知书及票据，以及司法鉴定意见书，经庭审质证，***公司认为与本案无关。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、确认北京***科技有限公司与鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司于2017年1月1日签署的《资本运营管理总顾问服务协议书》于2018年7月3日解除；二、驳回鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费22 800元，由鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费5900元，由鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担（已交纳）。
鑫正鹏公司不服该判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉。2019年11月4日，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03民终14831号民事判决书，查明二审中，鑫正鹏公司提交信用报告、立项审批文件、电子邮件以及公证书，用以证明***公司的工商变更登记情况以及鑫正鹏公司履行了资本运营服务。***公司对信用报告的真实性予以认可，对立项审批文件的真实性不予认可，对电子邮件以及公证书的真实性由法院核实。二审法院经审理补充认定：2018年6月6日的录音内容还包括：汪：……当时我们陈总也打电话把去年的服务费给你们，我也给申总打电话说开发票过来，申总因为当时是17年底问我开不开发票，我说先别开，过年以后打电话我说你开吧，没人理我了，对吧，我们是很有诚意的……。汪：不，转之前我告诉你了，转之后我又告诉你了，我说我们要做相关的手续，当时我还跟你说我们要付服务费，李总钱也不想要，就一直在那误会我们……。同月28日的录音内容还包括：汪：……我们该怎么样就怎么样，该付服务费付服务费，对嘛，我们从今年一月份我也打电话给你，其实我们要付的价款早已经和您说过了，17年的合作费用40万我们也会一分不少的付给你……。二审法院认定的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。二审法院认为：***公司与鑫正鹏公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人均应按照约定履行自己的义务。本案的上诉争议焦点有二：一、鑫正鹏公司是否迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行导致***公司解除合同；二、***公司是否应当支付相应的服务费。
关于第一个上诉争议焦点。《协议书》约定投资期限为2017年6月30日，***公司进行增资、减资的时间系在2017年7月和2018年1月。此后经双方商定，***公司股改时间确定在2018年1月31日，但鑫正鹏公司未支付投资款。2018年6月25日***公司向鑫正鹏公司送达《催告函》，要求***公司履行出资义务，鑫正鹏公司仍未支付投资款，属于违约行为。2018年2月14日，鑫正鹏公司法定代表人李厥庆名下的***公司的股权变更至***公司的法定代表人陈志鹏名下，鑫正鹏公司此后才知情，其以此为由主张行使抗辩权，理由不充分，不予采信。2018年7月2日，***公司向鑫正鹏公司发送《解除通知》，符合法律规定的解除情形，应予支持。
关于第二个上诉争议焦点。依据《协议书》以及附件一***公司服务内容及服务费用确认函，***应当按时、足额支付顾问服务费用。依据录音证据以及鑫正鹏公司二审提交的邮件、公证书等综合考虑，加之***公司发出的解除通知中亦未主张鑫正鹏公司未履行投资顾问服务的事实，能够认定鑫正鹏公司履行了资本运营服务义务，***公司亦同意支付相应的服务费，故***公司应当支付合同履行期间的服务费。合同约定如鑫正鹏公司放弃投资或资金未及时到账则协议自动终止，协议终止，双方各自承担一半的服务咨询费，如实际提供了4个月的服务，需支付2个月的服务费。鑫正鹏公司未支付投资款，根据双方过错程度以及合同履行情况，本院酌定***公司支付相应服务费。合同约定逾期支付按照未支付金额的万分之三比例收取利息与违约金，不超过鑫正鹏公司实际资金占用损失，***公司主张违约金过高，不予采信。鑫正鹏公司主张违约金的计算期间自其在一审中的反诉日期为始，本院不持异议，其他期间的违约金，可另行主张。
综上所述，鑫正鹏公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初86930号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初86930号民事判决第二项；三、北京***科技有限公司于本判决生效后七日内支付鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司服务费40万元以及违约金（以40万元为基数，按照日万分之三计算，自2019年3月26日起计算至实际给付之日止）；四、驳回鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费22 800元，由鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费5900元，由鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担3717元（已交纳），由北京***科技有限公司负担2183元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费34 600元，由鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担21 798元（已交纳），由北京***科技有限公司负担12 802元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
2019年12月10日，***公司向鑫正鹏公司汇款两笔，金额合计40万元，用途处注明服务费。2020年1月3日，***公司向鑫正鹏公司汇款23 265元，用途处为违约金。
另查，2017年4月10日，委托方***公司和受托方立信会所签订编号为信会师约字（2017）第EB0892号《业务约定书》，约定***公司委托立信会所对***公司在全国股权交易系统（新三板）挂牌的相关事项进行审计、验证。五、审计费用，包括收费的计算基础和收费安排。（一）费用总额：双方确定本项目的业务收费为35万元。尽职调查费用10万元、股改审计及验资费用10万元、申报期审计费用10万元、尾款5万元。2017年5月10日，***公司向立信会所汇款10万元，用途为咨询费。
2018年1月19日，甲方***公司和乙方申万宏源公司签订《改制服务协议》，约定甲方委托且仅委托乙方为甲方公司改制提供指导服务，乙方接受委托。四、费用及支付方式。甲方向乙方支付相应服务费共计40万元，在本协议签订后十个工作日内，甲方向乙方支付服务费20万元；甲方变更为股份有限公司后十个工作日内，甲方向乙方支付服务费20万元。2018年1月19日，甲方***公司和乙方申万宏源公司签订《推荐挂牌并持续督导协议书》和《推荐挂牌并持续督导补充协议书》。2018年3月28日，***公司向申万宏源公司汇款10万元，用途为服务费。
上述事实，有当事人提交的《协议书》、（2018）京0105民初86930号民事判决书、（2019）京03民终14831号民事判决书、《业务约定书》《推荐挂牌并持续督导协议书》《推荐挂牌并持续督导补充协议书》、银行客户专用回单和当事陈述意见等在案佐证。
本院认为，鑫正鹏公司和***公司签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人应按照协议约定履行各自义务。本案的争议焦点在于：一、***公司应否向鑫正鹏公司支付违约金，金额如何计算；二、鑫正鹏公司应否赔偿***公司损失，损失范围如何认定。
关于争议焦点一，本院认为，本案中，***公司未依约向鑫正鹏公司投资，已经构成违约，双方签署的《协议书》经生效法律文书确认于2018年7月3日解除，***公司最迟应于合同解除当日向鑫正鹏公司支付服务费40万元。现***公司逾期付款，应承担相应的违约责任，赔偿鑫正鹏公司违约金。《协议书》约定“如果***公司逾期支付服务费，鑫正鹏公司有权每天按照未支付金额的万分之三比例收取利息与违约金，逾期日期按照协议约定付款日与实际付款日之差计算”，上述约定并未超过鑫正鹏公司实际资金占用损失，因此违约金应以40万元为基数，自2018年7月4日起至***公司实际支付服务费之日止，按照每日万分之三的标准计算。生效法律文书已经确认***公司应赔偿鑫正鹏公司2019年3月26日之后的违约金，因此***公司仍应赔偿鑫正鹏公司自2018年7月4日起至2019年3月25日止的违约金，具体金额为31 680元=40万元×264天×万分之三。对于鑫正鹏公司主张的超出该期间的违约金，无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，《协议书》约定“如乙方未能按照本协议约定向甲方提供相应服务或乙方提供的服务出现错误导致甲方损失或影响上市进程的，则甲方有权解除本协议，乙方退回服务费，并承担由此给甲方造成的一切损失。除本协议另有约定或法律另有规定外，本协议任何一方未履行本协议项下的义务或履行义务不符合本协议的相关约定，守约方均有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方赔偿因此给守约方造成的实际损失。”***公司主张其损失分为三部分，***公司向鑫正鹏公司已支付的服务费及违约金、***公司向立信会所支付的10万元审计费、***公司向申万宏源公司支付的10万元服务费。首先，北京市第三中级人民法院作出的（2019）京03民终14831号民事判决书认定“鑫正鹏公司已经履行了资本运营服务义务”，且无证据表明鑫正鹏公司提供的服务出现错误，因此不符合《协议书》约定的退回服务费的情形。其次，《协议书》主要约定了鑫正鹏公司应向***公司提供资本运营服务，***公司为此支付服务费，关于鑫正鹏公司的投资义务系特别约定，现有证据无法认定系鑫正鹏公司的行为直接导致***公司未能在新三板挂牌的结果。再次，***公司主张的违约金损失系其未按时支付服务费所致，不能认定为其实际损失。对于***公司主张的向立信会所支付的10万元审计费和向申万宏源公司支付的10万元服务费，均系***公司依据其和立信会所、申万宏源公司之间的合同支出的费用，系其为完成新三板上市项目的支出，不能认定为***公司的实际损失。对于***公司主张鑫正鹏公司向其赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）北京***科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司违约金31 680元；
二、驳回原告（反诉被告）鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）北京***科技有限公司的全部反诉请求。
本诉案件受理费1525元，由原告（反诉被告）鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担933元（已交纳），由被告（反诉原告）北京***科技有限公司负担592元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费5016元，由被告（反诉原告）北京***科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 员 李默菡
二〇二一年四月二十七日
法 官 助 理 杨 晶
书 记 员 崔奕旸
民事判决书
（2020）京0105民初27940号
原告（反诉被告）：鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司，住所地北京市房山区。
法定代表人：李厥庆，执行董事。
委托诉讼诉理人：王嫚，女，1978年3月11日出生，汉族，鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司员工，住北京市通州区通胡大街70号1号。
被告（反诉原告）：北京***科技有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇天竺家园17号17幢2层251室。
法定代表人：陈志鹏，经理。
委托诉讼代理人：王纪建，北京市京哲律师事务所律师。
原告鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司（以下简称鑫正鹏公司）与被告北京***科技有限公司（以下简称***公司）合同纠纷一案，本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员李默菡独任审判，公开开庭进行了审理。鑫正鹏公司的法定代表人李厥庆、委托诉讼代理人王嫚，***公司的委托诉讼代理人王纪建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫正鹏公司向本院提出诉讼请求：1.***公司给付鑫正鹏公司服务费违约金68 989.68元；2.本案的诉讼费用由***公司承担。
事实和理由：2017年1月，鑫正鹏公司与***公司签订了《资本运营管理总顾问之服务协议书》（以下简称《协议书》），约定鑫正鹏公司作为***公司的资本运营总顾问负责其管理咨询、挂牌新三板等内容的策划与执行工作，***公司按照10万元/季度的标准向鑫正鹏公司支付服务费；并在***公司资产经由第三方机构审计后，鑫正鹏公司指定人员以老股转让的方式受让***公司5%股权。自2017年1月，鑫正鹏公司按照协议书约定向***公司提供了相关服务，***公司未向鑫正鹏公司支付任何服务费用。2019年1月29日，***公司伪造签名将鑫正鹏公司指定的李厥庆名下的5%***公司的股权转出，致使鑫正鹏公司不敢支付投资款。2018年7月23日，***公司向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求解除与鑫正鹏公司签订的《协议书》。2019年3月26日，鑫正鹏公司提起反诉，经北京市朝阳区人民法院、北京市第三中级人民法院开庭审理，终审判决确认双方签订的《协议书》于2018年7月3日解除，***公司向鑫正鹏公司支付服务费40万元及违约金（以40万元为基数，按照日万分之三计算，自2019年3月26日起计算至实际给付之日止）。该案中，鑫正鹏公司仅主张一审反诉之日起的违约金，对于其他期间的违约金，北京市第三中级人民法院认为鑫正鹏公司可以另行主张。经核算，2017年1月至2018年7月3日的服务费为40万元，每季度的服务费为6.63万元，***公司应于每个季度第一个月的10日之前付款，***公司未按期付款，自应支付服务费而未支付之日起至2019年3月25日止的违约金总额为
68 989.68元，故鑫正鹏公司诉至本院。
***公司辩称，北京市第三中级人民法院作出的（2019）京03民终14831号民事判决书认为《协议书》约定的投资期限为2017年6月30日，***公司进行增资、减资的时间分别为2017年7月和2018年1月。此后经双方商定，***公司股改时间确定为2018年1月31日，但鑫正鹏公司未支付投资款。2018年6月25日，***公司向鑫正鹏公司送达《催告函》，要求鑫正鹏公司履行出资义务，鑫正鹏公司仍未支付投资款，属于违约行为。最终法院认定《协议书》于2018年7月3日解除。因此即便需要向鑫正鹏公司支付服务费，起算日期应当为《协议书》解除后的5个工作日后。且***公司认为不应向鑫正鹏公司支付任何违约金。一方面因为鑫正鹏公司提供的服务成果显著缺乏，鑫正鹏公司的实际控制人李厥庆明确表示过可以不支付服务费。另一方面因为协议书的解除是由鑫正鹏公司的过错造成的，鑫正鹏公司的违约行为造成***公司无法在新三板挂牌，给***公司造成巨大经济损失。
***公司提出反诉请求：1.鑫正鹏公司赔偿***公司经济损失62.3265万元；2.本案反诉费用由鑫正鹏公司承担。
事实和理由：2017年1月，***公司与鑫正鹏公司签订《协议书》，约定***公司拟通过登录新三板的形式登录资本市场，鑫正鹏公司提供资本运营顾问服务，并应当按照约定向***公司进行投资。《协议书》第十条约定：“如乙方未能按照本协议约定向甲方提供相应服务或乙方提供的服务出现错误导致甲方损失或影响上市进程的，则甲方有权解除本协议，乙方退回服务费，并承担由此给甲方造成的一切损失。除本协议另有约定或法律另有规定外，本协议任何一方未履行本协议项下的义务或者履行义务不符合本协议的相关约定，守约方有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方赔偿因此给守约方造成的实际损失。”此后，因鑫正鹏公司一再拖延投资期限，最终造成***公司无法按照确定的时间完成股改进程，***公司新三板挂牌无法继续进行。针对鑫正鹏公司上述违约事宜，***公司向北京市朝阳区人民法院起诉鑫正鹏公司合同纠纷一案，北京市第三中级人法院作出（2019）京03民终14831号民事判决书，认为《协议书》约定投资期限为2017年6月30日，***公司进行增资、减资的时间系在2017年7月和2018年1月。此后经双方商定，***公司股改时间确定在2018年1月31日，但鑫正鹏公司未支付投资款。2018年6月25日，***公司向鑫正鹏公司送达《催告函》，要求***公司履行出资义务，鑫正鹏公司仍未支付投资款，属于违约行为。鑫正鹏公司上述违约行为造成***公司新三板挂牌无法继续进行，使得***公司已经投入的成本全部损失，其中直接损失包括但不限于：***公司向鑫正鹏公司支付的服务费及违约金共计42.3265万元；根据鑫正鹏公司的推荐，向审计机构立信会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称立信会所）支付的审计费10万元；根据鑫正鹏公司的推荐向券商申万宏源证券有限公司（以下简称申万宏源公司）支付的服务费10万元。此外，***公司为此支付的员工工资等费用以及***公司为此丧失新三板挂牌机会造成的间接经济损失尚未计算在内，***公司将保留向鑫正鹏公司继续主张的权利。鑫正鹏公司作为***公司的资本运营顾问服务商，对于其违反约定拒不履行出资义务可能造成的损害结果是明知的，并且符合《协议书》第十条关于赔偿损失的约定。鑫正鹏公司应当对***公司的上述经济损失承担赔偿责任。
鑫正鹏公司辩称，不同意***公司的反诉请求。第一，***公司不再实施新三板挂牌是其后续不看好新三板市场作出的自主决策。《协议书》第二条第一款明确约定***公司具有最终的审定权，鑫正鹏公司无权进行干涉。鑫正鹏公司已经根据协议约定推荐了会计师事务所、律师事务所、券商等中介机构，***公司也与中介机构签署了相关服务协议，***公司已经具备了新三板挂牌的基础条件。即使不考虑***公司使用非法手段将李厥庆名下的股权转走的事实，股权已经登记在陈志鹏名下，***公司如果想继续实施挂牌新三板，其完全具备条件实施注册、股份制改造、新三板挂牌等工作。截至今天，***公司仍不实施新三板挂牌工作，可见其已经不看好新三板市场。第二，在北京市第三中级人民法院审理过程中，鑫正鹏公司提供了信用报告、立项审批文件、电子邮件及公证书充分证明鑫正鹏公司履行了资本运营服务，也充分证明***公司在鑫正鹏公司的服务下实施了一系列的资本运营工作，这些服务中没有任何瑕疵和错误。《解除通知书》中***公司没有主张鑫正鹏公司未履行投资顾问服务，北京市第三中级人民法院的裁判文书中也确认鑫正鹏公司已经履行《协议书》。第三，***公司主张的经济损失62.3265万元系偷换概念。上述金额中的42.3265万元系北京市第三中级人民法院判决***公司应向鑫正鹏公司给付的服务费40万元及赔偿的违约金23 265元，该款项的支付系***公司履行其法律文书判决的法律义务。***公司分别与立信会所、申万宏源公司签署了相关服务协议，并获得了相应的服务，如***认为其权益受损，应分别起诉不同的中介主体主张权利。第四，鑫正鹏公司并未拖延投资期限。北京市第三中级人民法院认定***公司股改时间为2018年1月31日。2018年1月29日，***公司伪造李厥庆的签名，将其持有的***公司5%的股权转让至陈志鹏名下。2018年6月25日，***公司向鑫正鹏公司发出《合同解除通知书》，鉴于上述事实，鑫正鹏公司并未继续出资。
经审理查明：2017年1月1日，***公司作为甲方与乙方鑫正鹏公司签订《协议书》，约定：鉴于：1.甲方系依法设立并有效存续的有限责任公司，拟通过登陆新三板的形式登陆资本市场。截至本协议签署之日，甲方的注册资本为1000万元。2.乙方系依法设立并有效存续的有限责任公司，在管理咨询、资本运营、投资者关系管理、品牌管理、市值管理、投资管理等方向具有专业优势。……第一条，合作事项。1.甲方唯一指定乙方作为***公司的资本运营总顾问，负责***公司的包含但不限于管理咨询、股权激励、再融资、挂牌、做市、并购重组、投资者关系管理、资本品牌管理、市值管理等内容的策划与执行工作。2.乙方接受甲方委托，以***公司资本运营总顾问的身份协助甲方开展上述工作。第二条，甲方的权利和义务。一、甲方的权利，1.甲方有权根据公司的实际情况、发展战略、资本运营的要求，就乙方提供的策划方案及顾问服务内容进行商讨并提出意见，并在乙方修改后行使最终审定权；2。甲方有权要求并获取乙方所提供的专业化顾问服务；3.甲方有权要求乙方成立专门的项目服务团队，并有权要求更换无法达到工作要求的工作团队成员，对此乙方应无条件予以配合。二、甲方的义务：1.甲方根据乙方的要求，在保全自身商业机密的前提下，为乙方提供真实、客观、充分的与项目相关的资料和信息，并在场地、人员、机构协调等方面给予配合；2.甲方根据本协议，按时、足额支付乙方顾问服务费用。如果甲方逾期支付，乙方有权每天按照未支付金额的万分之三比例收取利息与违约金，逾期日期按照协议约定付款日与实际付款日之差计算。第三条，乙方的权利和义务。一、乙方的权利，1.乙方根据本协议及甲方的要求，在甲方指定时间内制订切实可行的资本运营策划、实施方案，拟定年度、半年度、季度工作计划，联络并协调相关机构或个人，全程负责监督执行方案的实施，对于实施过程中出现的临时变化，在与甲方协商一致的基础上，进行积极应对；2.乙方根据本协议内容，要求甲方提供真实、客观、充分的资料和信息，要求甲方为乙方的工作提供必要的条件和资源；3.乙方有权按照本协议规定的时间、方式、数额收取相应的服务费用。二、乙方的义务，1.乙方保证有资质及能力履行本协议约定服务内容，同时保证恪守职业道德，充分利用专业知识和资源保证完成双方商定的服务内容、否则甲方有权解除本协议；2.乙方必须在双方议定的时间、地点全程监控、协调并实施经甲方确认的资本运营策划与实施方案；3.对于在服务过程中获知的甲方商业秘密以及所接触到的甲方一切信息和材料，乙方只得用于甲方委托的服务范围内，并将信息控制在项目组人员范围之内，设立防火墙，严格保密，不得在未征得甲方书面同意的情况下将甲方信息披露于任何第三方，本项义务不因双方协议的解除而终止。第四条，服务期限。根据公司资本运营的需要，双方共同确定本协议项下的服务期限自2017年1月至2019年12月结束。但是根据资本运营管理的进展情况，双方协商一致可以提前终止本协议或延长本协议的服务期限。第五条，关于乙方对甲方投资的特别约定。1.甲乙双方约定在甲方股改前，乙方以200万元的价格以老股转让的形式，购买甲方5%的股权；2.甲乙双方约定，甲方资产经由第三方机构审计后，若乙方决定对甲方进行投资且资金按时、足额到账，投资到账时间不超过6月30日，则该协议继续生效，如乙方放弃投资或资金未及时到账则本协议自动终止；3.如果协议终止，甲乙双方各自承担一半的服务咨询费，如乙方实际提供了4个月的服务，甲方需支付乙方2个月的服务费；4.甲方承诺2017年完成800万元净利润（经审计后的税后净利润），若甲方2017年未完成承诺净利润，按承诺业绩和实际业绩之差补偿乙方：补偿金额=（截至当期期末承诺净利润数-截至当期期末实现净利润数）×5（市盈率）×5%；5.甲乙双方约定，乙方作为甲方整体资本运营的总顾问，在和其他机构相同价格下具有投资甲方的优先权，但若本协议解除或终止，则乙方不享有本条约定的优先权；6.乙方在实施对甲方投资时，乙方有权选择合适的投资主体但须与甲方进行充分沟通和协商，且双方就此达成一致。第六条，服务内容、费用标准及费用的支付。一、双方协商一致，采取整体委托、分项分段收费的模式。二、整体策划服务及策划服务费：1.整体策划服务内容包含***公司资本运营整体策划、公司股权架构设计、股权激励方案设计（或有1-2次）、融资商业计划书的编制（或有2-3次）、路演推介文案的撰写等方案的设计以及相关方案的监督执行；2.策划顾问服务费用的标准为每个季度10万元，按季度收取；3.整体策划服务费的支付：3.1投资款到位服务协议继续生效，甲方需要补缴之前的服务费，从2017年1月份开始算起，甲方需一次性支付之前所欠的服务费，3.2后续的服务费支付方式为每季度的第一个月的10日前，如2017年4月10日前，凭乙方等额有效发票，向乙方支付2017年第二季度的顾问服务费10万元……第十条，违约责任。任何乙方违反本协议的，或违反本协议所作承诺或保证的，或所作承诺或保证存在虚假、重大遗漏的，视为违约，违约方应依法承担相应的违约责任。如乙方未能按照本协议约定向甲方提供相应服务或乙方提供的服务出现错误导致甲方损失或影响上市进程的，则甲方有权解除本协议，乙方退回服务费，并承担由此给甲方造成的一切损失。除本协议另有约定或法律另有规定外，本协议任何一方未履行本协议项下的义务或履行义务不符合本协议的相关约定，守约方均有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方赔偿因此给守约方造成的实际损失。第十二条，本协议的解除或终止。1.因不可抗力致使本协议不可履行，经双方书面确认后本协议终止；2.协议一方严重违反本协议，致使对方不能实现协议目的，对方有权解除本协议；3.本协议的解除，不影响守约方向违约方追究违约责任；4.双方协商一致终止本协议；5.本协议约定的其他情形。
《协议书》的附件一为***公司服务内容及服务费用确认函，主要内容为：2017年1-2季度策划顾问服务费，标准为10万元/季度，支付时间为乙方投资款到账后5个工作日内支付，如果乙方不进行投资，协议自动终止，甲方在5个工作日内支付50%的服务费；2017年三季度至2019年四季度策划顾问服务费，标准为10万元/季度，支付时间为每个季度前10个自然日。
2018年，***公司向北京市朝阳区人民法院起诉鑫正鹏公司，要求确认双方签署的《协议书》于2018年7月3日解除。鑫正鹏公司提出反诉，要求***公司继续履行《协议书》，并向鑫正鹏公司支付策划顾问服务费80万元及违约金。2019年8月28日，北京市朝阳区人民法院作出（2018）京0105民初86930号民事判决书，经审理查明，《协议书》签订后，鑫正鹏公司并未向***公司支付任何投资款。***公司的工商档案中有如下材料：1.2017年12月7日的***公司章程，该章程中李厥庆为股东，持有***公司50万元出资额；2.2017年12月7日的***公司第一届第5次股东会决议，主要内容为股东李厥庆出资50万元；3.2017年12月7日的***公司第一届第4次股东会决议，决议李灏将其持有的出资25万元转让给李厥庆；4.2017年12月7日的转让协议，主要内容为李灏同意将***公司中的股权25万元转让给李厥庆；5.2018年1月29日***公司作出的股东会决议，决议李厥庆将其持有的出资50万元转让给陈志鹏；6.2018年1月29日的转让协议，主要内容为李厥庆同意将***公司中的股权50万元转让给陈志鹏。2018年1月19日，***公司将李灏持有的***公司25万元出资额变更登记至李厥庆名下。2018年2月14日，***公司将李厥庆持有的***公司50万元出资额变更登记至陈志鹏名下。
2018年6月6日，在鑫正鹏公司李厥庆办公室，***公司财务总监汪迎兰、总经理陈志鹏与鑫正鹏公司总经理李厥庆和副总经理申小妹进行商谈，主要内容为：汪迎兰（汪）“李总，您这边股权，您是怎么想的啊”，李厥庆（李）“股权我当然是想投了”，汪“想投咱们就说说，这样的，咱们情分不情分，咱们之前说好的价格还有钱到位的日期，既然来了咱们就说好了，咱们的分歧可能就在这个地方对不对，那以前沟通不畅快咱们也算过去了，来了就把他说清楚了”，李“没问题，没问题，有什么想法咱们就直接开诚布公”，汪“去年咱们基准日本来定好了基准日是18年1月31日”，李“嗯”，汪“然后咱们这边为了赶日期，在钱投资款没有到位的情况下我们就去工商把股权变更了，您也知道这回事，定基准日的时候咱们也开过会，对吧”,李“嗯”，汪“然后说18年1月31日，你说一月底之前先把账面上的注册资本50万元先交进来，然后到了一月底我给申总打电话问钱怎么还没到位，因为二月份就春节了呀，时间很紧，如果您这不到位，咱们基准日18年1月31日就做不到了，那您这边现在是怎么想的呢”,李“坦率的讲，一月底31号这个基准日虽然是商量过了，我1月31号之前，50万我早就准备好了，可能不到一月底我就准备好了，但是后来这个钱我也坦率讲为什么当年没有付，我和陈总开始沟通，开始六个月也好后来又调到了二月底，调到二月底呢，小妹也应该知道这个事情，我是答应二月底，春节之前的，那个钱我是有安排的，但是1月29号的时候陈总给我打电话要求我1月31号之前付完，我确实付不完，但是50万我肯定是早就准备好了的，我那天既然说1月31号，这个我肯定是提前安排好了的，咱们1月31号做基准日，如果50万我准备不好，可能会把公司的整个节奏打乱了”，汪“关键是已经打乱了”，李“是因为29号陈总要求我1月31号前把所有钱补齐，我做不到，29号给我打电话31号让我付清，我肯定付不清，我是知道我资金什么时候到账什么时候不到账，因为二月底这个事我是答应公司的，我是能付掉的，我一月底付了不少钱出去的，我那个时候有钱，大概几月份投什么项目我是有规划的，比如包括1月31号那个50万，我可能很早就准备好了，到了年底我是有一笔钱过来”，汪“甚至跟我说过了，这个50万在18年1月31号肯定能准备好，然后1月26号咱们微信里也说过”……李“我们还是按照合同来，5%股权我还是要，该多少钱我们按照协议没问题，第二个呢这个有一点我要跟陈总挑明，三年的合作我们还是要继续做下去，当然你说我们合同到期了再续不续签就是甲方的权利了，我们前期签了合同的我们把他执行完，然后说税金的筹划方面双方商量，有收益大家享受，如果说不筹划这个东西我都没有什么问题”，陈志强（陈）“这个合同我当时跟林曦谈的，谈的时候我跟他说的是一年的咨询，我觉得一年就挂完了，林曦的意思说可以，咱们签是三年，到时候你要是说一年觉得不够你还可以再接着续，你要是不续咱们就解除，所以你看合同里协商解除那个咨询那块，这个你可以跟林曦当面对质，这个我是跟他说的”……陈“您说按合同执行也可以，资金到账您有准确的时间吗”，李“我的想法是这样，大家之前有小误会也好，我希望是这样的，一个是我三年的服务费希望扣掉，抵扣完了股权转让款我们约定三天或者五天全部付清，说的直白点只要给我大概时间比如十天半个月让我知道什么时间付钱，调资金比较容易的”，陈“三年抵扣不可以，您还没有做服务呢，怎么抵”，李“不抵扣也可以，我们签署一个协议，这个钱要按期付给我，这三年。大家把话挑明了说，你说因为没有服务三年服务费不能抵扣可以，但是双方要签个补充协议，我们三年之内是不能解约的，从17年到19年是不能解约的……”。
此后，鑫正鹏公司向***公司发送一份《协议书之补充协议》，但双方未实际签署。
2018年6月25日，***公司向鑫正鹏公司和李厥庆送达《催告函》，主要内容为“2017年1月1日，我司与鑫正鹏公司签订《协议书》，其中就鑫正鹏公司对我司进行投资事宜作出了约定。鑫正鹏公司出资条件早已具备，特通知贵司于2018年6月30日之前支付出资款182.5万元。”鑫正鹏公司和李厥庆认可收到《催告函》。
2018年7月2日，***公司向鑫正鹏公司和李厥庆发送《解除通知》，主要内容为“关于我司与鑫正鹏公司签订的《协议书》，我司已经就贵方出资事宜进行多次催告，并于2018年6月25日向贵方发出《催告函》，告知贵方最晚应于2018年6月30日前履行出资义务，但至今仍未履行。贵方的违约行为已经符合法律规定的合同解除条件，现郑重通知贵方：我司与鑫正鹏公司所签订的《协议书》自即日起解除。”鑫正鹏公司和李厥庆认可2018年7月3日收到该《解除通知》。
一审庭审中，***公司提交林曦的名片及微信聊天记录，证明《协议书》签署的目的就是为了获得投资款，如果投资不到位协议终止，服务费减半收取。鑫正鹏公司和李厥庆对该证据的真实性、证明目的不认可。
一审庭审中，双方认可《协议书》中约定的投资款支付时间是2017年6月30日，也就是最初确定的股改基准日，但此后根据实际情况***公司的股改基准日变更确定为2018年1月31日。
一审庭审中，***公司称因为拟登陆新三板，因此按照相应的要求，登陆新三板的公司注册资本应当为实缴，因此在确定股改基准日之后，相应的注册资本应当实缴。虽然2018年1月31日之前鑫正鹏公司并未实际按照约定支付投资款，但是为了实现《协议书》中约定的股权结构，因此***公司2018年1月19日先将李厥庆登记为股东，但是此后因为李厥庆及鑫正鹏公司仍然没有按期支付投资款，因此又将李厥庆名下的股权变更登记至陈志鹏名下。鑫正鹏公司及李厥庆称双方变更了投资款的支付时间和金额，应当是2018年1月31日之前支付50万元，先完成受让股权的注册资本的实缴，但是因为***公司要求2018年1月31日之前支付全部182.5万元（200万元减去税款），并且将李厥庆名下的股权擅自变更登记至案外人名下，因此没有再支付投资款。经询，鑫正鹏公司和李厥庆认可在2018年2月14日***公司完成将李厥庆名下50万元出资额转让给陈志鹏的工商变更登记之后才知晓该变更的。
一审庭审中，鑫正鹏公司和李厥庆提交为***公司提供资本运营管理项目工作文件，包括电子邮件截图、项目人员电脑工作文件夹截图、***公司资本运营工作会议备忘、***公司中介协调会会议纪要，证明为***公司提供资本运营管理服务的部分工作文件资料。***公司认为上述文件中，只有2017年3月8日抄送给王宏宇的邮件是发给***公司的，真实性认可，其余邮件是鑫正鹏公司内部沟通邮件，且沟通成果也没有交付给***公司，所以真实性不认可，项目人员电脑工作文件夹的截图都是鑫正鹏公司内部文件，且也体现不出内容，备忘、纪要均没有人员签字，故真实性无法核实。
一审庭审中，鑫正鹏公司和李厥庆提交***公司2017年7月、2018年1月两次变更注册资本的工商档案，证明因为***公司的原因导致股改时间推迟，鑫正鹏公司的投资计划推迟。***公司对该证据的真实性认可，证明目的认可，工商变更事实认可，但是推迟原因是因为鑫正鹏公司没有资金投进来，所以一直推迟，与变更工商是没有关系的。
一审庭审中，鑫正鹏公司和李厥庆提交2017年度审计报告中的2017年度损益表照片，证明***公司的2017年度利润未达到800万元，因此鑫正鹏公司有权扣除业绩补偿137.125万元，双方因此对投资款支付发生争议。***公司对证据的真实性认可，证明目的不认可，应该是鑫正鹏公司实际投资才涉及业绩对赌，且业绩对赌是涉及公司股东。
一审庭审中，鑫正鹏公司和李厥庆还提交合同继续履行纠纷的民事起诉书、诉讼服务告知书、交费通知书及票据，确认合同无效纠纷的民事起诉书、受理案件通知书及票据，公司决议纠纷的民事起诉书，行政起诉书、行政诉讼通知书及票据，以及司法鉴定意见书，经庭审质证，***公司认为与本案无关。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、确认北京***科技有限公司与鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司于2017年1月1日签署的《资本运营管理总顾问服务协议书》于2018年7月3日解除；二、驳回鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费22 800元，由鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费5900元，由鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担（已交纳）。
鑫正鹏公司不服该判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉。2019年11月4日，北京市第三中级人民法院作出（2019）京03民终14831号民事判决书，查明二审中，鑫正鹏公司提交信用报告、立项审批文件、电子邮件以及公证书，用以证明***公司的工商变更登记情况以及鑫正鹏公司履行了资本运营服务。***公司对信用报告的真实性予以认可，对立项审批文件的真实性不予认可，对电子邮件以及公证书的真实性由法院核实。二审法院经审理补充认定：2018年6月6日的录音内容还包括：汪：……当时我们陈总也打电话把去年的服务费给你们，我也给申总打电话说开发票过来，申总因为当时是17年底问我开不开发票，我说先别开，过年以后打电话我说你开吧，没人理我了，对吧，我们是很有诚意的……。汪：不，转之前我告诉你了，转之后我又告诉你了，我说我们要做相关的手续，当时我还跟你说我们要付服务费，李总钱也不想要，就一直在那误会我们……。同月28日的录音内容还包括：汪：……我们该怎么样就怎么样，该付服务费付服务费，对嘛，我们从今年一月份我也打电话给你，其实我们要付的价款早已经和您说过了，17年的合作费用40万我们也会一分不少的付给你……。二审法院认定的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。二审法院认为：***公司与鑫正鹏公司签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人均应按照约定履行自己的义务。本案的上诉争议焦点有二：一、鑫正鹏公司是否迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行导致***公司解除合同；二、***公司是否应当支付相应的服务费。
关于第一个上诉争议焦点。《协议书》约定投资期限为2017年6月30日，***公司进行增资、减资的时间系在2017年7月和2018年1月。此后经双方商定，***公司股改时间确定在2018年1月31日，但鑫正鹏公司未支付投资款。2018年6月25日***公司向鑫正鹏公司送达《催告函》，要求***公司履行出资义务，鑫正鹏公司仍未支付投资款，属于违约行为。2018年2月14日，鑫正鹏公司法定代表人李厥庆名下的***公司的股权变更至***公司的法定代表人陈志鹏名下，鑫正鹏公司此后才知情，其以此为由主张行使抗辩权，理由不充分，不予采信。2018年7月2日，***公司向鑫正鹏公司发送《解除通知》，符合法律规定的解除情形，应予支持。
关于第二个上诉争议焦点。依据《协议书》以及附件一***公司服务内容及服务费用确认函，***应当按时、足额支付顾问服务费用。依据录音证据以及鑫正鹏公司二审提交的邮件、公证书等综合考虑，加之***公司发出的解除通知中亦未主张鑫正鹏公司未履行投资顾问服务的事实，能够认定鑫正鹏公司履行了资本运营服务义务，***公司亦同意支付相应的服务费，故***公司应当支付合同履行期间的服务费。合同约定如鑫正鹏公司放弃投资或资金未及时到账则协议自动终止，协议终止，双方各自承担一半的服务咨询费，如实际提供了4个月的服务，需支付2个月的服务费。鑫正鹏公司未支付投资款，根据双方过错程度以及合同履行情况，本院酌定***公司支付相应服务费。合同约定逾期支付按照未支付金额的万分之三比例收取利息与违约金，不超过鑫正鹏公司实际资金占用损失，***公司主张违约金过高，不予采信。鑫正鹏公司主张违约金的计算期间自其在一审中的反诉日期为始，本院不持异议，其他期间的违约金，可另行主张。
综上所述，鑫正鹏公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初86930号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初86930号民事判决第二项；三、北京***科技有限公司于本判决生效后七日内支付鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司服务费40万元以及违约金（以40万元为基数，按照日万分之三计算，自2019年3月26日起计算至实际给付之日止）；四、驳回鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费22 800元，由鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担（于判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费5900元，由鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担3717元（已交纳），由北京***科技有限公司负担2183元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费34 600元，由鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担21 798元（已交纳），由北京***科技有限公司负担12 802元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
2019年12月10日，***公司向鑫正鹏公司汇款两笔，金额合计40万元，用途处注明服务费。2020年1月3日，***公司向鑫正鹏公司汇款23 265元，用途处为违约金。
另查，2017年4月10日，委托方***公司和受托方立信会所签订编号为信会师约字（2017）第EB0892号《业务约定书》，约定***公司委托立信会所对***公司在全国股权交易系统（新三板）挂牌的相关事项进行审计、验证。五、审计费用，包括收费的计算基础和收费安排。（一）费用总额：双方确定本项目的业务收费为35万元。尽职调查费用10万元、股改审计及验资费用10万元、申报期审计费用10万元、尾款5万元。2017年5月10日，***公司向立信会所汇款10万元，用途为咨询费。
2018年1月19日，甲方***公司和乙方申万宏源公司签订《改制服务协议》，约定甲方委托且仅委托乙方为甲方公司改制提供指导服务，乙方接受委托。四、费用及支付方式。甲方向乙方支付相应服务费共计40万元，在本协议签订后十个工作日内，甲方向乙方支付服务费20万元；甲方变更为股份有限公司后十个工作日内，甲方向乙方支付服务费20万元。2018年1月19日，甲方***公司和乙方申万宏源公司签订《推荐挂牌并持续督导协议书》和《推荐挂牌并持续督导补充协议书》。2018年3月28日，***公司向申万宏源公司汇款10万元，用途为服务费。
上述事实，有当事人提交的《协议书》、（2018）京0105民初86930号民事判决书、（2019）京03民终14831号民事判决书、《业务约定书》《推荐挂牌并持续督导协议书》《推荐挂牌并持续督导补充协议书》、银行客户专用回单和当事陈述意见等在案佐证。
本院认为，鑫正鹏公司和***公司签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人应按照协议约定履行各自义务。本案的争议焦点在于：一、***公司应否向鑫正鹏公司支付违约金，金额如何计算；二、鑫正鹏公司应否赔偿***公司损失，损失范围如何认定。
关于争议焦点一，本院认为，本案中，***公司未依约向鑫正鹏公司投资，已经构成违约，双方签署的《协议书》经生效法律文书确认于2018年7月3日解除，***公司最迟应于合同解除当日向鑫正鹏公司支付服务费40万元。现***公司逾期付款，应承担相应的违约责任，赔偿鑫正鹏公司违约金。《协议书》约定“如果***公司逾期支付服务费，鑫正鹏公司有权每天按照未支付金额的万分之三比例收取利息与违约金，逾期日期按照协议约定付款日与实际付款日之差计算”，上述约定并未超过鑫正鹏公司实际资金占用损失，因此违约金应以40万元为基数，自2018年7月4日起至***公司实际支付服务费之日止，按照每日万分之三的标准计算。生效法律文书已经确认***公司应赔偿鑫正鹏公司2019年3月26日之后的违约金，因此***公司仍应赔偿鑫正鹏公司自2018年7月4日起至2019年3月25日止的违约金，具体金额为31 680元=40万元×264天×万分之三。对于鑫正鹏公司主张的超出该期间的违约金，无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，《协议书》约定“如乙方未能按照本协议约定向甲方提供相应服务或乙方提供的服务出现错误导致甲方损失或影响上市进程的，则甲方有权解除本协议，乙方退回服务费，并承担由此给甲方造成的一切损失。除本协议另有约定或法律另有规定外，本协议任何一方未履行本协议项下的义务或履行义务不符合本协议的相关约定，守约方均有权要求违约方继续履行或采取补救措施，并要求违约方赔偿因此给守约方造成的实际损失。”***公司主张其损失分为三部分，***公司向鑫正鹏公司已支付的服务费及违约金、***公司向立信会所支付的10万元审计费、***公司向申万宏源公司支付的10万元服务费。首先，北京市第三中级人民法院作出的（2019）京03民终14831号民事判决书认定“鑫正鹏公司已经履行了资本运营服务义务”，且无证据表明鑫正鹏公司提供的服务出现错误，因此不符合《协议书》约定的退回服务费的情形。其次，《协议书》主要约定了鑫正鹏公司应向***公司提供资本运营服务，***公司为此支付服务费，关于鑫正鹏公司的投资义务系特别约定，现有证据无法认定系鑫正鹏公司的行为直接导致***公司未能在新三板挂牌的结果。再次，***公司主张的违约金损失系其未按时支付服务费所致，不能认定为其实际损失。对于***公司主张的向立信会所支付的10万元审计费和向申万宏源公司支付的10万元服务费，均系***公司依据其和立信会所、申万宏源公司之间的合同支出的费用，系其为完成新三板上市项目的支出，不能认定为***公司的实际损失。对于***公司主张鑫正鹏公司向其赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）北京***科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司违约金31 680元；
二、驳回原告（反诉被告）鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）北京***科技有限公司的全部反诉请求。
本诉案件受理费1525元，由原告（反诉被告）鑫正鹏（北京）管理顾问有限公司负担933元（已交纳），由被告（反诉原告）北京***科技有限公司负担592元（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费5016元，由被告（反诉原告）北京***科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 员 李默菡
二〇二一年四月二十七日
法 官 助 理 杨 晶
书 记 员 崔奕旸
