快乐微视信息科技（北京）有限公司与优地网络有限公司技术服务合同纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民 事 判 决 书

(2019)京73民终2041号

上诉人（原审被告）：快乐微视信息科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：毕秋平，董事长。

委托诉讼代理人：张义兵，男，汉族，1969年12月5日出生。

委托诉讼代理人：李根，男，汉族，1984年5月24日出生。

被上诉人（原审原告）：优地网络有限公司，仕所地深圳市南山区粤海街道高新南一道016号联想大厦三层东侧。

法定代表人：卢鹰，总经理。

委托诉讼代理人：李春谊，北京市中咨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高欣，北京市中咨律师事务所律师。

上诉人快乐微视信息科技（北京）有限公司（以下简称快乐微视公司）因与被上诉人优地网络有限公司（以下简称优地公司）技术服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初17210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

快乐微视公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回优地公司的一审诉讼请求。事实和理由：本案中双方签订的《云南移动互联网电视项目合作协议》（以下简称涉案合作协议）并不属于技术服务合同，一审法院认定的合同性质错误。优地公司违约行为造成运营商拒绝支付部分款项及终止与快乐微视公司的合作，给快乐微视公司造成了巨大的损失，一审对此未予认定。涉案合同约定的甲方应在实际收到分成款及乙方的发票后10日内，将乙方分成款汇入乙方指定银行账户，该付款条件是不确定的，必须以第三人支付作为支付的前提，该付款条件并未成就。结合本案事实，在2018年3月、4月、7月期间多次发生严重的播出事故，系优地公司的责任，运营商以此为由终止合同且不予结算，故快乐微视公司亦没有结算的义务。

优地公司辩称，同意一审判决。

优地公司向一审法院起诉请求：1.判令快乐微视公司专付优地公司业务分成款2444235.9元：2.判今快乐微视公司支付优地公司逾期付款违约金（违约金计算方式为：违约金=欠款金额*0.03%*逾期天数，欠款金额为1087687.5元的部分，逾期天数自2018年12月24日起算军宴际付清之日：欠款余额为756548.4元的部分，逾期天数自2019年1月28日起算至实际付清之自；欠款金额为600000元，逾期天数自2019年年1月29日起算至实际付清之日）。

一审法院认定事实：快乐微视公司（甲方）与优地公司（乙方）就云南移动互联网电视项目签订《云南移动互联网电视项目合作协议》，甲方合同编号为KLWS20180604，约定由甲方负责互联网电视系统所需机房环境、硬件设备、机顶盒终端，并负责市场开拓、市场推广、内容与业务运营。乙方负责提供互联网电视系统所需软件包括BO软件、CDN软件及直播点播APK，并负责系统的技术支撑、运行维护、升级、及业务发展需要的定制开发需求。乙方有义务协助甲方向最终用户提供更为丰富的直播频道内容。涉案合作协议第5.1约定：甲乙双方的分成基数为：甲方基于本协议从运营商获得所有视频类业务收入（即内容服务费）—提供节目内容的第三方费用后剩余部分；甲方按照如下阶梯用户数量给乙方分成：10万用户以内，乙方分成0.9元／户月；10万户开始乙方分成0.8元／户月；且按照用户每增加5万户，乙方分成递减0.1元／户月。当用户数量发展到新的阶梯规模时，上一阶梯用户的分成按照新的规模进行，直到0.3元／户月为止不再变化；甲双方以一个自然月为一个结算周期，自项目正式开通之日并产生用户收益起开始结算。每月按双方确认的上月实际获得收入进行分成。甲方应在每月收到运营商对账单后5日到10日内将上一自然月用户总量及用户消费明细清单提交给乙方；乙方应在收到收入明细清单后5个工作日内完成核对，如乙方未在该期限内向甲方作出认可或不认可的表示，视为认可上述收入明细；乙方应在完成核对后的3个工作日内向甲方提供税率为6%的正式增值税发票，甲方应在实际收到分成款及乙方的发票后10天内，将乙方分成款汇入乙方指定银行账户。如因运营商迟延结算付款造成甲方不能在每月25日前收到乙方发票后支付上月费用，甲方预付乙方没有结算月份运营合作费每月10万元整，最多可以延迟预付三个月。甲方在支付当月乙方分成运营合作费用时扣除该月预付费用。如果当月乙方分成运营合作费小于10万元，则乙方应将差额部分退还甲方或抵作下一月度的分成。5.4约定，鉴于湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）与甲方签订了服务考核办法，故甲方按照本协议附件1对乙方进行考核，考核结果以运营商的考核结果为准。若运营商内容商根据KPI扣除项目分成款的，甲乙双方分清责任后，若属于乙方原因（如：软件技术故障、技术服务不及时、软件BUG、软件升级不兼容等）造成的扣款，则该项扣款由乙方承担，甲方可在与乙方结算付款时扣减，乙方当月分成款不足的，甲方可在今后分成中继续扣减。即使由于乙方原因造成项目扣款，乙方将照项目收益比例承担项目责任，且乙方承担全年责任扣款不超过当年乙方出现第一次责扣款时开始一个季度收入总和。若发生软件故障因甲方申告不及时造成客户扣款，乙方不能承担全部责任，具体比例需要双方协商。非乙方提供的系统软件及组件，不在本协议核范围。5.5约定如果甲方未按协议约定支付分成款项，人延迟付款的第二周起，每延迟一日，甲方按应付乙方应分款的万分之三作为违约金。涉案合作协议的附件1中规定了互联网电视业务技术支撑服务考核办法，包括考核时长、考核得分定义、故障的定义、故障扣分的定义、结算考核公式等。双方合作期限为2018年1月1日至2018年12月31止，一审庭审中双方均认可涉案合作协议于2018年10月31日已经终止。

2018年10月26日，快乐微视公司向优地公司发送2018年1月、2月、5月、6月的确认单，上述四个月结算用户数分别为924973户、919082户、896375户、885195户，计算价为0.3元／户月，结算金额分别为277491.9元、275724.6兀、268912.5元、265558.5元，合计1087687.5元。

2018年12月4日，优地公司向快乐微视公司开具发票2张，金额分别为27688.5元和105999.9元。

2018年12月24日，快乐微视公司向优地公司发送《回函及说明》，其中称“…—但直到2018年12月中旬，我方才拿到云南移动互联网电视项目2018年度第一笔回款。当然，同时感谢贵方一直对合作项目系统软件平台提供技术服务工作。我方拿到项目回款后，财务即刻开始偿付各方合作伙伴的相关应付费用……将尽快偿付所有款项。项目回款延迟，敬请谅解。我们双方合作项目应付账款，根据运营商项目逐月用户确认，均有明确的应付账款确认单提供给贵方。预计云南移动项目下一次回款将在2019年1月，我方将在收到回款后即刻安排贵方应付账款支付。”

2019年1月11日，快乐微视公司向优地公司发送2018年8月、9月、10月三个月的确认单，上述三个月结算用户分别为856231户、839341户、826256户，计算单价为0.3元／户月，结算金额分别为256869.3元、251802.3元247876.8元，合计756548.4元。

一审庭审中，快乐微视公司认可其收到快乐阳光公司1、2、5、6四个月的款项，对于8、9、10三个月，其未收到快乐阳光公司的款项，其发送给优地公司的确认单仅是双方的数据预算的确认，最终应当以快乐微视公司与快乐阳光公司之间的结算数据为准，对于3、4、7三个月，快乐微视公司辩称，由于优地公司的原因，导致最终服务的平台发生故障，因此快乐阳光公司与快乐微视公司之间未予结算。快乐微视公认可其与优地公司之间的合同并未因平台故障原因中止，且2018年全年来看，用户数是逐渐下降的，但是整体幅度不大。快乐微视公司提交电子邮件，证明其发送过关于平台的故障报告，相关邮件未提交附件。快乐微视公司还辩称，由于原的原因，导致其与平台方续约受到了极大的影响，并提交2019年4月25日平台方发送给快乐微视公司方的邮件，邮件中称“鉴于2018年3、4、7月份该项目连续多次出现严重级平台故，导致我司2019年该项目整体续约及业务营收受到了极大的影响……”

2019年1月29日，优地公司向法院提起本案诉讼，并请法院进行了财产保全，交纳保全费5000元。一审法院作出时产保全裁定。

一审法院认为，优地公司与快乐微视公司之间签订的涉案合乍协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同。双方均确认，2018年1月1日至2018年10月31日期间，合同依约履行，依据双方合同约定，双方以一个自然月为一个结算周期，自项目正式开通之日并产生用户收益起开始结算。每月双方确认的上月实际获得收入进行分成。快乐微视公司应在每月收到运营商对账单后5日到10日内将上一自然月用户总量及用户消费明细清单提交给优地公司；优地公司应在收到收入明细清单后5个工作日内完成核对，如优地公司未在该期限内向快乐微视公司作出认可或不认可的表示，视为认可上述收入明细；快乐微视公司应在实际收到分成款及优地公司的发票后10天内，将分成款支付给优地公司。合同中还就运营商延迟付款，快乐微视公司应当履行预付款的相义务进行了规定。快乐微视公司辩称，其实际收到分成款应当是其向优地公司履行付款义务的条件。对此法院认为，条件，是当事人以将来客观上不确定事实的成就或者不成就，决定民事行为的效力发生或者消灭的附款。条件应当是不确的事实，并非快乐微视公司的付款义务。优地公司对快乐微视公司实际收到分成款既不负有义务也不享有权利，该项约定应视为优地公司对快乐微视公司付款安排的同意，并非合同生效条件或付款条件的约定。优地公司依据上述合同约定，在本案中主张了三笔合同款项：第一，对于2018年1月、2月、5月、6月的分成款，快乐微视公司认可已经收到快乐阳光公司的款项，对于确认单上的核算数据无异议，法院对此予确认。第二，对于2018年8月、9月、10月的分成款，快乐微视公司已经向优地公司发送过确认单，快乐微视公司虽辩称并非最终确认的数字，但结合双方合同中的表述及快乐微视公司对第一份确认单的确认，法院对优地公司的主张予以确认，就优地公司未开发票的事实，快乐微视公司主张其享有不安抗辩权，在快乐微视公司长时间拖欠优地公司的分成款项的事实成立基础上，法院认为优地公司未开发票的行为不应成为快乐微视公司不予支付该几个月份分成款的理由。第三，对于2018年3月、4月、7月的分成款，优地公司依据其他月份的分成款酌减主张每月分成款为20万元，快乐微视公司辩称这三个月平台发生了严重故障，导致快乐阳光公司不予结算这三个月的成款，但未提交充分有效的证据予以证明，且快乐微视公司自认平故障期间合同依然正常履行，用户数递减，但幅度不大。结合确认单上的数据，2018年8月的用户数为856231户，算金额为256869.3元，故2018年3月、4月、7月的每结算金额应当多于20万元，优地公司在本案中主张每月20万的分成款有事实基础。综上，法院对优地公司要求快乐微视公司支付2018年1至10月分成款的主张予以支持。快乐微视公司未按照合同约定支付相应合同款项，构成违约，按照合同约，如果快乐微视公司未按协议约定支付分成款项，从延迟付款的第二周起，每延迟一日，按应付应分成款的万分之三作为违约金，快乐微视公司对于违约条款的约定认可，对于018年1月、2月、5月、6月分成款的违约金起始日期无异议，法院对此予以确认。对于其他月份的分成款，优地公司主张的违约金起算日期与立案日期重合，故法院以优地公司立案日期作为其起算日期，计算至实际支付之日止。

据此，一审法院于2019年5月判决：一、判决生效之日起七日内，快乐微视信息科技（北京）有限公司向优地网络有限公司支付合同款2444235.9元：二、判决生效之日起七日内，快乐微视信息科技（北京）有限公司支付优地网络有限公司逾期付款违约金（违约金计算方式为：违约金=欠款金额*0.03%*逾期天数，欠款金额为1087687.5元的部分，逾期天数自2018年12月24日起算至实际付清之日；欠款金额为1356548.4元的部分，逾期天数自2019年1月29日起算至实际付清之日）。如快乐微视信息科技（北京）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，快乐微视公司与优地公司签订的涉案合作协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。庭审中快乐微视公司对2018年1月、2月、5月、6月的分成款数额无异议，本院予以确认。

就2018年3、4、7、8、9、10月的分成款，快乐微视公司主张按照涉案合作协议的约定，并未达到付款条件。涉案合作协议约定，快乐微视公司应在实际收到分成款及乙方的发票后10天内，将乙方分成款项汇入乙方指定银行账户。其后针对运营商延迟结算付款的情况进行约定，如运营商迟延结算付款造成甲方不能在每月25日前收到乙方发票后支付上月费用，甲方预付乙方没有结算月份运营合作费每月10万元整，最多可以延迟预付三个月。甲方在支付当月乙方分成运营合作费用时扣除该月预付费用。如果当月乙方分成运营合作费小于10万元，则乙方应将差额部分退还甲方或抵作下一月度的分成。涉案合作协议的上述约定系对快乐微视公司的付款义务的约定，即快乐微视公司负有在收到运营商款项后支付款项以及在运营商延迟支付款项的情况下应当预付的义务，并非快乐微视公司主张附加的付款前提条件。因此快乐微视公司以运营商未结算而拒绝支付涉案合作协议款项的理由依据不足，本院不予采信。快乐微视公司应当支付2018年8、9、10月的分成款，鉴于快乐微视公司向优地公司发送过确认单，优地公司亦未提出异议，故本院对2018年8、9、10月的分成款予以确认。快乐微视公司主张因2018年3、4、7月系统故障，优地公司构成违约，造成运营商终止了其与运营商的合同，且未结算，导致其损失的请求，因快乐微视公司并未提起反诉，本院不予处理。且依据本案查明的事实，涉案合作协议在上述期间正常履行，故快乐微视公司应当支付2018年3、4、7月的分成款。结合2018年1、2、5、6、8、9、10月的分成款均超过20万，快乐微视公司未提交证据证明因系统故障导致用户数量大量递减，分成款与其他月份有明显区别的情况，优地公司主张2018年3、4、7月分成款为20万元，具有事实依据，本院予以支持。依据涉案合作协议约定的违约责任条款，一审法院确定的违约金计算方式正确，本院予以维持。

综上所述，快乐微视信息科技（北京）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26354元，由快乐微视信息科技（北京）有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　阳

审 判 员　　何　暄

审 判 员　　郭振华

二〇一九年十月三十日

法官助理　　孟　磊

书 记 员　　刘乐瑶