山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）晋01民终1710号
上诉人（原审被告）：太原重工新能源装备有限公司，住所地山西综改示范区太原唐愧园区汾东大街18号。
法定代理人：贺吉，总经理。
委托诉讼代理人：郭建民，山西恒一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翟颖，山西恒一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳凯风技术股份有限公司，住所地沈阳市浑南新区文德西街8号。
法定代表人：曹玉山，总经理。
委托诉讼代理人：于泮涛，辽宁善勤律师事务所律师。
上诉人太原重工新能源装备有限公司与被上诉人沈阳凯风技术股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初6508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原重工新能源装备有限公司的委托诉讼代理人郭建民、翟颖、被上诉人沈阳凯风技术股份有限公司的委托诉讼代理人于泮涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人太原重工新能源装备有限公司的上诉请求：1、撤销原审民事判决；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。1、一审法院认为被上诉人依法履行了合同义务是错误的，属于认定事实不清。一审法院已查明上诉人与被上诉人于2016年5月签订了《采购合同》和《太原重工风电场群远程集中监控系统技术协议》（以下简称“技术协议”），合同约定上诉人购买被上诉人的，除了硬件设备还包括软件硬件的安装和调试服务。且分别计价，一审开庭审理时，双方已明确，被上诉人提供的开箱单仅能证明其交付了硬件设施部分，其未能就软件交付提供任何证据。本案合同中，软件部分产品的价格高达169万元，占合同总额199万元的85%。一审法院罔顾已查明的事实，在被上诉人85%的合同义务未履行的情况认定被上诉人履行了主要合同义务，并判令上诉人支付全部合同价款，明显错误。2、一审法院以采购合同中约定“到货3个月未验收合格”为依据，认为被上诉人提供的货物已经验收合格，属认定事实不清。开庭审理时，被上诉人仅提供一份证据证明其供货的事实，即为开箱单，经过双方当庭确认，该开箱单仅为合同中硬件设备的交付凭证，不包括软件交付。截止目前为止，被上诉人仍未按照合同约定向上诉人交付软件。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院以开具发票为从给付义务为由，判令在被上诉人未开具发票就由上诉人直接支付全部合同价款属于适用法律错误。先开具发票再支付货款是合同双方真实的意思表示且不违反法律规定，这一约定具有法律效力。因此，开具发票成为本案付款期限的约定。一审法院适用六十条要求上诉人全面履行合同义务，违反了合同法第四条、第五条的规定。2、一审法院适用民事诉讼法第六十四条第一款的规定，判令上诉人支付货款属适用法律错误。作为供货方被上诉人不能提供其交付软件的任何证明，本应按照民事诉讼法第六十四条第一款的规定承担对其不利的后果，一审法院颠倒是非，反而要求上诉人举证证明被上诉人没有交付货物，等于要求上诉人对不存在事实举证，违反了举证原则，适用法律错误。上诉人投入巨额资金购买被上诉人硬件软件设施，是为了实现对四个风电场的监控管理，如按照一审法院判决，被上诉人没有履行合同义务却由上诉人支付巨额款项，上诉人不但因无法实现合同目的，给国有资产造成巨大损失，还有可能因无法对风电场有效监控而酿成重大事故，后果不堪设想。综上，请求二审法院查明事实，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人沈阳凯风技术股份有限公司辩称，一、我公司已经按照合同约定交付了约定的软件产品，且已达到了相关技术要求标准，符合技术协议的约定。二、发票我公司一直要求开具，但上诉人一直推脱。三、我方提交的技术信息过程文档，证明我公司已经向上诉人交付了相关软件的产品，并且使用正常。我公司严格按照技术协议的约定，上诉人提出的主张不是事实。按照合同约定，2016年6月9日已经向上诉人交付，3个月应当验收，如不验收视为自动验收合格，上诉人在此期间内并未提出异议。本案所涉买卖合同的设备主要是监控第三方风电场的运行，在没有第三方同意的情况下，我公司无法进入相应的场地安装调试技术设备；对于能进场的，我公司已经安装调试好。
被上诉人沈阳凯风技术股份有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付货款1998340元，利息180350.18元（自2016年9月9日暂计算至2018年7月25日）及至实际给付之日止的利息，中国人民银行同期贷款利率计算。2、判令被告退还投标保证金10000元，利息1060.83元（2016年5月12日暂计算至2018年7月25日及至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。3、由被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费等因本案产生的全部合理费用。
一审法院认定事实：2016年5月10日，原告沈阳凯风技术股份有限公司（乙方）与被告太原重工新能源装备有限公司（甲方）签订《太原重工风电场群远程集中监控系统技术协议》约定，乙方工作范围：提供完整的集控系统和相应的技术服务，直至系统投入正常运行，并保证完全符合技术协议要求。负责提供符合甲方要求的总体方案及系统设计。负责提供甲方货物需求所要求的软件、硬件设备及其技术培训、售后服务等技术服务。负责系统软件、硬件设备的调试、集成测试、试运行等工作，参加并配合验收工作。以及其他双方约定的乙方职责。甲方工作范围：审查乙方提供的技术方案，确认工程进度、功能规范、设计联络会程序、培训内容和计划、验收试验大纲和计划等。配合进行各应用功能调试。参加技术培训。以及其他双方约定的甲方职责。系统功能要求：数据采集功能，风机数据采集、升压站数据采集、电能数据采集、测风塔/功率预测数据采集；数据显示功能，全局信息显示功能、风电场信息显示功能、风机信息显示功能等；控制功能；数据加密功能；数据准确性有效性功能；实时数据库功能；历史数据库功能；知识文档管理；培训；售后服务，质保期内乙方应针对其软件对主流操作系统适应性进行免费升级，质保期外乙方应提供技术支持服务。合同还约定了其他事项。2016年5月12日，原告沈阳凯风技术股份有限公司（卖方）与被告太原重工新能源装备有限公司（买方）签订一份《采购合同》，合同约定，第一条，合同标的物，产品名称风电场群远程集中监控系统（含硬件），集控中心硬件1套，总价99060元，交付时间2016.6.10，集控中心软件1套，总价1330000元，交付时间2016.10.30，风场侧硬件1套（4个风场），总价209280元，交付时间2016.6.10，风场侧软件1套（4个风场），总价360000元，交付时间2016.10.30，合同总价1998340元（含17%增值税），附硬件明细、软件明细。第二条，质量要求、技术标准。1、卖方必须按技术协议要求提供合同中的项目。2、买方享有行使技术协议中赋予的权力。3、卖方在交钥匙前应对产品的质量、规格、性能、数量进行精确全面的检验和测试，并提供检验和测试证书。4、卖方保证本合同下提供给买方的产品能完成其预设设计功能，其技术性能达到规定的标准，系统中使用的软件均是通过合法途径取得的正版软件。第三条，质保期限及起算时间。质保期为货到买方指定地点并验收合格后2年。因买方原因到货3个月未验收视为验收合格。第四条，随机的备品备件、配件、工具数量的供应：随机提供产品合格证、说明书等纸质资料各3份。第五条，包装要求及费用承担：运费、包装费由卖方承担。第六条，交货地点及运输方式：买方指定地点。第七条，检验标准、检验方法：根据买卖双方签订的《太原重工风电场群远程集中监控系统技术协议》中约束条件执行，最终验收条款见买卖双方签收验收报告内容。第八条，结算方式及期限：货到票到验收合格后付款，留10%质保金2年质保期到期支付。第九条，违约条款：1、卖方延期交货1天，需向买方支付合同总金额1%的违约金，延期交货20天后，在要求卖方支付违约金的同时，买方有权解除合同。2、货物不符合质量要求时，买方可以要求卖方更换或解除合同，同时卖方承担合同总价10%的违约金。第十条，解决合同纠纷的方式。合同另约定了其他条款。上述合同签订后，2016年6月9日，原告按照合同约定向被告交付了合同中约定的产品。另，原告于2016年4月26日交付给被告投标保证金10000元。被告至今未向原告支付1998340元货款、未退还原告投标保证金10000元。一审法院认为：原告沈阳凯风技术股份有限公司与被告太原重工新能源装备有限公司签订的《太原重工风电场群远程集中监控系统技术协议》、《采购合同》均是当事人双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同的约定履行各自的义务。合同签订以后，原告沈阳凯风技术股份有限公司已经按照合同的约定履行了向被告太原重工新能源装备有限公司交付产品的义务，而被告未按照合同的约定履行支付原告货款的义务，系违约行为。原告要求被告给付货款1998340元及相应利息的主张，事实清楚，证据充分，应予支持。关于原告主张的10000元投标保证金及相应利息，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。依据该规定，被告应向原告退还投标保证金及相应利息。原、被告双方在《采购合同》中约定，因买方原因到货3个月未验收视为验收合格。法律规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物数量或者质量不符合约定情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。结合当事人约定及法律规定，2016年6月9日，原告将合同约定的产品交付被告视为货到，被告在合同约定的3个月并未对软硬件的安装和调试，未实现技术协议中约定的移动应用功能、培训服务、软件的免费升级等方面的事项及时通知原告或提出异议，故应视为验收合格，原告已经依约履行合同义务。被告关于其购买的除了硬件设备还有软硬件的安装和调试服务及原告安装的系统未实现技术协议中约定的功能及服务，项目未经验收等的抗辩意见，本院不予支持。根据交易习惯，《采购合同》中关于票到货到验收合格后付款的约定，票到应视为开具增值税发票。原告虽未向被告开具增值税发票，但本案中给付货款属于主给付义务，开具票据属于从给付义务，主给付义务与从给付义务之间不具有对价性，未开具发票不能成为拒付货款，履行合同主给付义务的抗辩理由。原告已经实际依约履行了合同主义务，向被告交付了产品，故被告应向原告支付价款及利息，被告关于原告未开具发票，尚未具备付款条件，不应承担逾期利息等的辩解，于法无据，本院不予采纳。原告关于由被告承担保全担保费的诉讼请求，法律依据不足，本院不予支持。判决：一、被告太原重工新能源装备有限公司于本判决生效后三十日内给付原告沈阳凯风技术股份有限公司货款1998340元，并支付以1998340元为基数，自2016年9月9日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、被告太原重工新能源装备有限公司于本判决生效后三十日内退还原告沈阳凯风技术股份有限公司投标保证金10000元，并支付以10000元为基数，自2016年5月12日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、驳回原告沈阳凯风技术股份有限公司的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
二审庭审中，在正确定义“软件”的基础上，上诉人太原重工新能源装备有限公司认可被上诉人沈阳凯风技术股份有限公司已向其交付了3套设备软件，另外1套因其中一个项目不具备进场条件，而未交付使用；被上诉人沈阳凯风技术股份有限公司不认可，称设备软件已交付，为同一系统，不是上诉人所称的3、4套，而是同一系统平台，仅是在不同的项目上，系统内容有所差异；本院对被上诉人沈阳凯风技术股份有限公司的意见予以采纳。太原重工新能源装备有限公司称交付的软件系统中，未按协议约定制作部分功能或功能技术参数不符合要求，导致系统在大部分项目中的使用，不能实现合同目的，但未提交相应的证据，也未申请技术司法鉴定，应承担举证不利的后果。
综上，上诉人太原重工新能源装备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24318元，由上诉人太原重工新能源装备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丰毅
审判员 赵四民
审判员 张军红
二〇一九年四月十七日
书记员 李梦瑶