某某与禾麦科技开发（深圳）有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2014）深中法劳终字第1164号

上诉人（原审原告）**。

上诉人（原审被告）禾麦科技开发（深圳）有限公司。

法定代表人***，总经理。

委托代理人***，广东诚公律师事务所律师。

上诉人**与上诉人禾麦科技开发（深圳）有限公司（以下简称禾麦公司）因追索劳动报酬纠纷一案，双方均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2013）深****（劳）初字第1661号民事判决，向本院提出上诉，要求依法改判。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经本院二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，**与禾麦公司之间存在劳动关系，双方当事人的劳动权利义务依法应受劳动法律法规的调整。本案争议焦点在于，**是否存在加班事实及禾麦公司是否应当向**支付加班工资。

对于**是否存在加班事实及其具体加班时间的问题。**提交了加盖禾麦公司公章的2012年7月2日至2012年11月6日期间的考勤记录，该考勤记录显示**存在加班事实。禾麦公司虽对**取得该考勤记录的合法性持有异议，但对考勤记录上的公章予以确认。结合深罗劳人仲案（2013）993号《仲裁裁决书》中“该考勤是被申请人（即禾麦公司）在深罗劳人仲案（2012）2810号案件中向本委提供”的*述，本院对该考勤记录依法予以采信。对于2012年4月23日至2012年7月1日期间的考勤情况，双方当事人均未提交有效证据予以证明。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释（三）》的相关规定，**虽未提交证据证明其该期间存在加班事实，但其提交的2012年7月2日至2012年11月6日期间的考勤记录说明禾麦公司是有对员工进行考勤的，故作为用人单位的禾麦公司应承担举证不能的不利后果。原审法院据此认定**在2012年4月23日至2012年7月1日期间亦存在加班事实并无不当。至于该期间的具体加班时间，原审法院依据公平原则，结合2012年7月2日至2012年11月6日期间的考勤记录，酌情确定**2012年4月23日至6月22日期间平时加班18小时，2012年6月23日至2012年8月31日期间加班21小时并无不当，本院亦予确认。

对于加班工资的计算基数，双方当事人虽在劳动合同中约定了**正常工作时间工资为2000元，但根据禾麦公司在另案中关于**试用期工资为8000元，转正后每月工资10000元的*述以及禾麦公司向**支付工资的实际情况，本院认为，双方已以实际行为改变了其在劳动合同中的约定，原审法院以8000元／月（转正后为10000元）作为**加班工资计算基数并无不当。

经核算，**2012年4月23日至2012年8月31日期间应发加班工资为3052元。禾麦公司未提交证据证明其已向**支付该加班工资，依法应予补发。原审法院判决禾麦公司向**支付加班工资3052元并无不当，本院依法予以维持。**上诉请求禾麦公司支付该期间加班工资12963元，其超出法定应支付部分，本院不予支持。禾麦公司上诉请求无需支付该加班工资，理由亦不成立，本院不予支持。

对于**上诉请求的25%经济补偿金，因缺乏法律依据，本院不予支持。对于**提出的误工费及其他上诉请求，因其在申请仲裁阶段未提出，本院不予审理。

综上，上诉人**与上诉人禾麦公司的上诉请求，理由均不成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**与上诉人禾麦科技开发（深圳）有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审判长*劲峰

审判员*晋海

审判员*雅娟

二〇一四年七月二十八日

书记员***（兼）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。