***
山西省太原市中级人民法院
民事判决书
（2018）晋01民终1619号
上诉人(原审原告)：艾普工华科技（武汉）有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区。
法定代表人：黄刚，董事长。
委托诉讼代理人：霍琳，湖北华徽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志强，男，1986年9月10日出生，汉族，该公司项目实施总监，户籍地武汉市江夏区，现住武汉市江夏区。
被上诉人（原审被告）：太原重工工程技术有限公司，住所地太原市万柏林区。
法定代表人：贺吉，执行董事。
委托诉讼代理人：武爱红，女，1982年11月30日出生，汉族，该公司员工，住太原市万柏林区。
委托诉讼代理人：杜伟平，男，1987年3月28日出生，汉族，该公司员工，住太原市万柏林区。
上诉人艾普工华科技（武汉）有限公司因与被上诉人太原重工工程技术有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初2687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人艾普工华科技（武汉）有限公司的委托诉讼代理人霍琳、张志强，被上诉人太原重工工程技术有限公司的委托诉讼代理人武爱红、杜伟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
艾普工华科技（武汉）有限公司上诉请求：-、撤销原审判决并依法改判被上诉人太原重工工程技术有限公司立即支付货款140000元，并按同期银行贷款利率支付货款利息至本金付清之日止；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，判决显失公平公正。上诉人于2013年8月27日与被上诉人签订了《硬件购销合同》,合同约定：被上诉人向上诉人购买重载车轴生产线生产信息管理MES系统硬件，合同金额为70万元整；上诉人在合同签订后，上诉人按照合同的约定向被上诉人交付了货物，上述货物于2014年7月完成验收，被上诉人-直在正常使用，并且在己使用长达3年多的时间里从未向上诉人提出过任何质量异议，上述事实，充分说明上诉人交付的货物符合合同约定，被上诉人应依法履行支付全部货款义务，但原审法院无视上述基本事实，仅凭上诉人在多次催收货款无果的情形下与案外人签署的《备忘录》，判决驳回上诉人的诉讼请求，原审判决认定事实不清，证据不足，判决显失公平公正。二、原审判决适用法律错误，应依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致可以变更合同。在本案中，签署合同的双方当事人是上诉人和被上诉人，履行合同的双方当事人也是上诉人和被上诉人，根据《合同法》的相关规定，有权协商一致变更合同内容的只有合同的双方当事人上诉人和被上诉人；太原重工轨道交通设备有限公司是本案的案外人，不是涉案合同的当事人，无权对原合同进行任何变更。但原审法院却一味偏袒被上诉人，将案外人太原重工轨道交通设备有限公司与上诉人签署的《备忘录》认定为对《硬件购销合同》条款的变更，明显属于适用法律错误，应依法予以纠正。综上所述，原审判决认定事实不淸，证据不足，适用法律错误，判决显失公平公正。为维护法律的公平公正和上诉人的合法权益，请求二审法院査明事实，撤销原判并依法改判支持上诉人的诉讼请求。
太原重工工程技术有限公司辩称，一、太原重工轨道有限公司非案外人。上诉人与被上诉人签订了《太原重工股份有限公司新建高速列车轮轴国产化项目（二期）重载车轴生产线生产信息管理（MES）系统硬件购销合同》，合同约定：上诉人提供原厂生产、原厂服务的设备。合同额70万元。已付56万元，最终用户太原重工轨道有限公司在试使用部分生产线时发现上诉人提供的MES系统硬件存在质量问题，及时和上诉人做了反馈和沟通，上诉人也答应更换硬盘，但是直到现在一直未解决，给用户太原重工轨道有限公司和被上诉人造成了严重损失。上诉人对轨道公司作为合同履行主体的情况一直予以认可。如果按照上诉人诉称太原重工轨道交通设备有限公司为案外人的逻辑来看，一审庭审中上诉人提供的证据也是案外人验收的，上诉人是拿着案外人的收货单要求被上诉人付款的，这明显不符合合同约定的付款条件，付款条件还是不成就。这与上诉人对于太原重工轨道交通公司为案外人的主张自相矛盾。二、《备忘》变更尾款付款条件，真实有效。2016年12月8日，太原重工轨道交通有限公司和上诉人签订了继续履行合同的《备忘》，上诉人是在充分知晓该合同的实际履行方为太原重工轨道有限公司，并在自愿和合法的基础上和轨道交通有限公司签订的该《备忘》，系双方真实意思表示，且符合《中华人民共和国合同法》中规定的有效条件，双方应该全面实际履行。该《备忘》重新就尾款支付约定了付款条件，《备忘》还明确约定：该备忘与最初双方签订的MES系统合同书具有同等法律效力。所以《备忘》是对原合同付款条件的变更。按照《备忘》约定和法律先履行抗辩权的规定，被上诉人在上诉人按照备忘内容履行完毕之前，被上诉人有权拒绝支付剩余货款140000元。综上，不论从合同约定、还是合同变更前后被上诉人履行合同的事实层面分析还是从法律层面分析，被上诉人的付款条件都不成就，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
艾普工华科技（武汉）有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付货款140000元，并支付按同期银行贷款利率年利率5．5％计算的自2014年1月3日起本金付清之日止的逾期付款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2013年8月27日原告（作为乙方）与被告（作为甲方）签订太原重工股份有限公司新建高速列车轮轴国产化项目（二期）重载车轴生产线生产信息管理（MES）系统硬件购销合同。该合同主要约定：乙方按照甲方要求提供原厂生产、享受原厂质保服务的设备，产品按原生产厂家出厂标准包装，并附有产品合格标志、厂家供货证明和技术文件等，产品必须为原厂正品行货；合同金额700000元，合同签订后，甲方预付合同全款的30％即210000元，乙方发货到甲方指定处验收完毕后甲方付合同全款的30％即210000元，设备终验收调试合格并开具全额发票后付合同全款的30％即210000元，剩余10％即70000元作为质保金在设备终验收调试合格正常运行一年后支付；收货时甲方检验产品各项标识、单据、数量、包装等，若发现与合同规定不符，甲方有权当场拒收；由乙方工程师安装调试并安装好服务器的操作系统，发货到甲方指定地点，由乙方工程师安装调试并安装好工控机的WindowsXP系统后，发货到甲方指定地点，工控机机柜由乙方安排人员到达甲方指定的地点进行安装、调试完成，能正常工作；硬件设备除IBM服务器享受原厂三年免费硬件更换服务外，其他设备享受免费质保和维护服务时间为一年；货物不符合质量要求时，甲方可以要求乙方更换或者解除合同，同时乙方要承担合同总价10％的违约金。合同签订后，原告向被告交付了合同中约定的硬件设备，原告为被告开具了合同全额的增值税专用发票，被告陆续向原告支付了货款共计560000元，尚欠140000元货款未支付。原、被告均认可涉案标的最终用户为太原重工轨道交通设备有限公司。2016年12月8日，太原重工轨道交通设备有限公司（作为甲方）与原告（作为乙方）签订重载车轴生产线、轮对生产线MES项目备忘，主要内容为：甲乙双方于2013年5月8日、9月10日针对甲方重载车轴生产线、轮对生产线签订MES项目软、硬件四个合同，合同总金额为3060000元；重载车轴生产线、轮对生产线MES软件项目于2014年12月22日双方签订验收协议验收，验收时有遗留问题，已通过备忘录方式记录，MES硬件于2014年7月完成验收，项目截至2016年12月8日为止，乙方部分项目款未结清，其中实施服务款580000元、硬件款292000元；甲乙双方于2016年12月8日在太重铁路园区315会议室就重载车轴生产线、轮对生产线MES项目合作事宜，经过协商讨论，初步达成如下共识1．该备忘录签字盖章后一周内，乙方派工程师到现场进行问题梳理，并形成问题清单，问题清单双方确认后不再接收新增问题；2．问题清单中所列问题解决完成，系统上线运行期满一个月或问题全部解决后两个月内，双方需签署“验收遗留问题关闭”确认单；3．“验收遗留问题关闭”确认单双方签署后，一个月内甲方需支付乙方软、硬件款的额度达90％；4．在完成问题清单的同时，配合甲方完成新增问题的列表，并做出报价；5．自“验收遗留问题关闭”确认单签署之日起进入质保期，质保期满壹年后无质量问题，甲方需支付乙方软、硬件款的额度达到100％；乙方派顾问到现场对问题进行确认，甲乙双方按邮件约定的工作计划执行，针对整理出的问题清单，双方需在3个工作日内完成确认，如3个工作日内未得到回复，按确认处理；乙方在得到确认的问题清单后，一周内给出开发计划，并按开发计划推进问题解决，甲方在收到程序更新包后，需在一周内完成对应问题的验证及关闭；本备忘与最初双方签订的MES系统合同书具有同等法律效力。原、被告均认可该备忘中载明的合同及款项包含涉案合同及未支付款项。涉案备忘签订后，原告与太原重工轨道交通设备有限公司对遗留问题通过邮件进行了沟通，但未形成一致意见。
一审法院认为，原告与被告签订的太原重工股份有限公司新建高速列车轮轴国产化项目（二期）重载车轴生产线生产信息管理（MES）系统硬件购销合同系合同双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效。合同各方应按合同约定履行各自的合同义务。原告与涉案合同的最终用户太原重工轨道交通设备有限公司签订的重载车轴生产线、轮对生产线MES项目备忘系备忘签订的双方真实意思表示，不存在违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效约定。根据涉案备忘的约定，该备忘与最初双方签订的MES系统合同书具有同等法律效力，且备忘中涉及的合同及款项包含涉案硬件合同及未支付款项，故应视为原告认可与最终用户就涉案硬件合同中合同剩余价款的给付作出了变更约定，原告对此备忘知晓并予以认可，故在原告未与最终用户太原重工轨道交通设备有限公司按备忘内容进行履行完毕之前，被告有权暂停支付剩余货款140000元。现原告未就双方已履行涉案备忘内容、付款条件成就进行举证，故应承担举证不能的不利后果。原告要求被告支付剩余货款140000元的诉请，本院不予支持。判决如下：驳回原告艾普工华科技有限公司的诉讼请求。案件受理费1747元由原告艾普工华科技有限公司负担。
经二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的太原重工工程技术有限公司新建高速列车轮轴国产化项目（二期）重载车轴生产线生产信息管理（MES）系统硬件购销合同系合同双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效。合同各方应按合同约定履行各自的合同义务，上诉人已于2014年1月3日将清单中的设备送到指定地点，太原重工轨道交通设备有限公司的授权代表谢文辉签字确认已收到清单所列设备，并于6月26日签字确认上线文档，可见本案所涉系统硬件的实际接收者和使用者为太原重工轨道交通设备有限公司。后在履行合同中双方当事人对上诉人提供的硬件系统运行和质量问题发生争议，为此上诉人与太原重工轨道交通设备有限公司就重载车轴生产线、轮对生产线MES项目签署了备忘录，太原重工轨道交通设备有限公司在本案接收、履行行为和签署备忘录方面已经被上诉人追认和认可，为有效的民事法律行为，备忘录系双方真实意思表示，不存在违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效的约定。根据涉案备忘的约定，该备忘与最初双方签订的MES系统硬件购销合同书具有同等法律效力，且该备忘中涉及的合同及款项包含了涉案硬件未支付款项的支付条件和期限，故应视为双方认可就涉案硬件合同中剩余货款的给付作出了变更约定，该备忘对双方当事人具有拘束力。后上诉人与实际用户太原重工轨道交通设备有限公司就该项目遗留问题进行了梳理，但上诉人未提供证据证明已对遗留问题完全解决履行了备忘约定的义务，上诉人在未履行完毕备忘约定内容之前，被上诉人有权行使抗辩权，上诉人也未证明该备忘约定的付款条件已成就，被上诉人有权暂停支付剩余货款140000元。
综上所述，艾普工华科技（武汉）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第四十八条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3494元，由上诉人艾普工华科技（武汉）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘平则
审判员景铜柱
审判员李翠萍
二O一八年五月二十二日
书记员寇凌
