某某征信（北京）有限公司与某某企业承包经营合同纠纷一审民事判决书

北京市西城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京0102民初9399号

原告：**征信（北京）有限公司，住所地北京市西城区。

法定代表人：王端军，执行董事。

委托诉讼代理人：魏晋，北京中臬律师事务所律师。

被告：***，男，1978年6月11日出生，汉族，北京企信云公司法定代表人，住大兴区。

委托诉讼代理人：陈雅楠，北京达略律师事务所律师。

原告**征信（北京）有限公司（以下简称**公司）与被告***企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**公司的法定代表人王端军、委托诉讼代理人魏晋，被告***的委托诉讼代理人陈雅楠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1、***在2019年4月1日至2022年3月31日期间禁止从事、合作与**征信（北京）有限公司相同、相近或类似的业务；2、***赔偿**征信（北京）有限公司损失10万元；3、***赔偿**征信（北京）有限公司公证费2880元；4、***赔偿**征信（北京）有限公司律师费3万元；5、***承担本案诉讼费用。事实和理由：原告是一家在中国人民银行获得征信业务备案,在国家发改委获得信用服务认定的机构。2013年国务院《征信业管理条例》出台后,公司更名为“**征信(北京)有限公司”，并率先将互联网大数据技术应用到信用行业,创立了自主知识产权的“**全国企业征信系统”和“中央征信数据库+地方信用服务网点”经营模式,配合各地方政府开展信用工作,为企业提供信用服务。2016年12月1日,原、被告签署《分公司经营责任合同》。2017年1月4日设立**公司湖南省分公司(简称**湖南分公司),被告是该分公司负责人。合同约定至2018年12月3日止,因被告违约而到期没有续签,并且被告拒不按合同规定配合注销分公司手续等,一直拖延至2019年4月1日将分公司负责人变更,才完成《分公司经营责任合同》的实质终止。被告违反《分公司经营责任合同》第二十二条“经营期内以及合同终止后三年内,乙方须保守甲方商业机密,禁止从事、合作与甲方相同、相近或类似的其他第三方相关业务”之规定,利用其掌控的“北京企信云信息科技有限公司”(以下称“企信云公司”)、“北京天网征信服务有限公司”(以下称“天网公司”)从事与原告相同、相近的业务。企信云公司、天网公司同是由被告控制的关联公司。一、被告控制的企信云公司、天网公司7个自然人股东中的6个股东即被告***、杜宝拴、蔡炬炜、彭某1、张某、龙宏英,都有与**公司合作的背景,均存在违反合同约定、违背职业道德,从事信用工作自己却不诚信的情形。二、被告等人为了最大限度的借用**公司知名度和行业地位,模仿、照搬**公司的经营模式、管理经验在各地设立分公司等,给原告的正常经营工作制造混乱、设置障碍:1、北京企信云信息科技有限公司宜昌分公司选址与**宜昌分公司在同一个地址:宜昌片区大连路33号,企信云分公司负责人与**萍乡分公司负责人(至今违约没有注销,原告将另案起诉)是同一人:彭某1。2、北京企信云信息科技有限公司锡林郭勒分公司选址与**锡林郭勒分公司是同一个地址:锡林郭勒盟锡林浩特市长安立景小区C号楼2层208室,企信云分公司负责人与**锡林郭勒分公司负责人(至今违约没有注销,原告将另案起诉)是同一人:张某。3、北京企信云信息科技有限公司萍乡分公司选址与**萍乡分公司是同一个地址:江西省萍乡市安源区凤凰街武宫巷3号。被告上述恶意行为已构成严重违约,依据双方《分公司经营责任合同》第三十二条约定,被告应当承担赔偿责任。

***辩称，请求驳回原告的诉讼请求。第一、2014年3月，***与**公司签订代理协议，2014年6月***与朋友合作成立湖南**征信有限公司，并成为**公司在湖南省征信业务的加盟代理商。2016年9月21日中国人民银行印发《企业征信机构备案管理办法》，规定任何组织不得采用加盟、代理、挂靠等方式从事企业征信业务。受此规定限制，在加盟方式不被允许的情况下，**公司要求各地的代理机构签订了分公司经营责任合同，并在当地成立分公司以应对人民银行的信用监管。2016年12月1日，***代表湖南加盟商与**公司签订了分公司经营责任合同，所签订的合同为**公司提供的全国统一的制式化合同。于2017年1月4日办理了**湖南分公司工商执照。根据《企业征信机构备案管理办法》规定，分公司不备案仍不能开展工作。人民银行长沙中心支行不接受**湖南分公司的备案申请。在**征信业务不能开展的情况下，2017年中旬***回京创业。2019年4月1日，**公司将分公司负责人变更为他人。第二、被告与原告所签订的分公司经营合同因**公司的违约，没有实际履行，本案真正的违约方是**公司。双方合同的标的物是“通过分公司的设立，依法合规开展征信业务”。作为企业征信机构，**公司在不能为**湖南分公司在中国人民银行长沙支行备案的情况下，分公司作为“依法合规开展征信业务”机构的这一双方合作的前提和基础已经灭失，所以合同的基本标的已经不存在，**公司已经实际履行不能，故合同始终无法实际履行。具体理由以下几点：1、2006年9月21日中国人民银行颁发的《企业征信机构备案管理办法》规定，不得采用加盟代理挂靠等方式来开展争议业务，且成立分公司应当在当地省人民银行进行备案。**公司要求代理商成立分公司，以应对人民银行的监管要求。为能继续开展征信业务，被告在2016年12月份作为湖南代理签订承包协议，属无奈之举。2、虽然在2017年1月4日成立了湖南分公司，但按照规定，若分公司在湖南开展征信业务，需在人民银行长沙支行进行备案，但人民银行长沙中心支行不给**湖南分公司进行备案，因为监管部门认为虽然成立的是分公司，但实际业务开展模式仍然是挂靠，所以不给备案。因此，被告和原告所签订的经营责任合同已实际无法履行；3、在代理加盟模式被禁止湖南分公司也不能备案的情况下，**湖南分公司也就失去了存在的价值和意义，双方合作的基础已经不存在。综上，**公司成立湖南分公司的实际目的就是为了逃避监管，且在分公司不能备案的情况下，合同已经实际无法履行，由此能够看出本案是**公司无法为答辩人在人民银行长沙支行办理备案，致使双方所签订的分公司经营责任合同无法履行，导致答辩人在湖南无法依法合规开展证券业务，导致合同到期以后，没有续签。因此，本案真正的违约方是**公司，至于被告作为分公司的负责人，直到2019年4月1日才变更，与答辩人是没有任何关系的。第三、由于双方所签订的合同没有实际履行，所以不存在被告违反合同中同业禁止条款的问题。同时，该条款也是无效的。首先，双方签订的分公司经营合同，因无法在湖南开展业务，故根本不存在被告违反禁止条款的问题。其次，分公经营责任合同当中的竞业协议条款也是无效的。***不是**公司的董事高管，也不是**公司的员工。双方属于加盟代理模式下的合作关系，两者之间没有任何雇佣和劳动关系。***也从来没有从北京和湖南公司获得任何工资薪酬及任何竞业限制补偿，并且从分公司承包协议签订的实际目的和意义来看，都是为了应付人民银行的监管。***只是分公司形式上的负责人，只是增进业务的代理商，日常业务推广和销售并获得业务提成，其不可能掌握**的所谓的商业机密。另外***从2017年中旬离开**体系以后，一直在从事政府公共信用平台的建设和服务，没有从事与**公司同业的企业征信业务。因此，协议当中同业竞业条款也是不存在的。1、征信业务需要到人民银行备案才能合法开展，**公司是备案的征信机构。***及所属的企信云、天网等均未取得备案，其不可能违法违规开展征信业务。2、在**公司更换湖南分公司负责人时，**公司也没有向***支付过任何竞业补偿金。第四、**公司在起诉书当中称被告从事与原告相同相似或类似的业务这点不存在。是否在人民银行取得备案、是否实质性开展征信业务和征信业务收入才是能否构成原告所述“从事与原告相同、相近或类似业务”的要件。**公司是人民银行备案的征信机构，主要的业务是征信业务，而***及所属的企信云主要所从事的是政府的信息化建设，不需要人民银行备案许可，属于软件开发和技术咨询服务。所以从经营范围来看，是属于两个不同经营范围，业务是明显不同。另外，原告提及的天网征信服务公司自2017年2月15日成立，虽然名字上有征信字样、营业范围当中也存在企业征信服务项目，但由于征信需要备案方可开展征信业务，因此天网没有备案不可能开展任何征信业务。事实上，自天网成立以来也没有任何业务收入，更不存在征信业务收入。原告所提供的天网征信的截图，只是企业未来期待的一个远景和规划，只能够说明将来有这个打算的计划，并不能证明已经开展了征信业务，更不能说明给对方造成了竞争和障碍。从上述事实能够看出，***及所属的公司，没有取得监管部分的企业备案也没有开展这一业务和证券业务的收入，不能构成从事与原告相同相似或类似业务。第五、原告称被告最大限度的借助**公司知名度和行业地位，模仿照搬经营模式、管理经验，在各地设立分公司给原告正常经营工作制造混乱，没有事实依据，更与事实不符，完全是在恶意诋毁被告，其所述根本就不能成立。**真正的经营模式是加盟代理挂靠，分公司只是应对监管部门而采取的不法伪装。而企业云采用的是总分公司的运营管理模式，不是加盟代理。另外，企业云公司与**分公司仅仅是工商注册地址相同，名称不同、业务不同、模式不同，不存在被告借助原告知名度和行业地位，模仿、照搬与经营模式、管理经验的情况。

**公司向本院提交以下证据予以证明：1、《分公司经营责任合同》；2、北京企信云公司、北京天网征信公司登记信息；3、公证书、公证费发票；4、委托合同、律师费发票；5、企业征信业务经营证、“信用中国”网站公告截图打印件；6、**湖南分公司营业执照扫描件；7、**分公司财务报表复印件。***对**公司提交的证据1至证据4及证据6的真实性认可，对证明目的不认可；对证据5、7的真实性不予认可。本院对**公司提交的证据1至证据4及证据6的真实性予以确认，对证据5中企业征信业务经营证真实性予以确认，对“信用中国”网站公告截图打印件及证据7、**分公司财务报表复印件真实性不予确认。

***向本院提交以下证据予以证明：证据1、2、3、**公司业务管理后台公告与通知截图打印件；证据4-11**公司业务管理后台公告与通知截图打印件；证据12、征信结构备案管理办法复印件；证据13、证人张某证言；证据14、证人彭某2证言；证据15、启迪之星公司证明、宜昌市中小企业服务中心证明；证据16、萍乡市信用办证明；证据17、物业公司证明、发票；证据18、萍乡分公司负责人与原告公司郭庆的微信聊天记录截图打印件；证据19、**锡林郭勒盟分公司负责人张某与原告公司注销负责人的微信聊天记录截图打印件。**公司对***提交的证据1-3、证据12、证据15、16、17、18、19的真实性认可，对证据4-11、证据13、14的真实性不认可。本院对证据1、2、3、12、15、16、17、18、19的真实性予以确认。对证据4-11因未能提交原件，对该证据的真实性不予确认；对证据13、14因证人张某、彭某1均系因二人曾经加盟**公司进而推断出***与**公司的合同并未履行，且二人目前均系北京企信云信息科技有限公司的职员，二人均与***存在利害关系，故本院对上述二人的证言不予采信。

通过对当事人提交的证据的审查，结合当事人在本案审理过程中的陈述，本院对本案查明以下事实：

**公司系具有中国人民银行颁布的企业征信业务经营备案证的主要从事企业征信征集、评定等业务的公司。**公司经营范围包括：企业征信征集、评定；软件开发；计算机系统服务；信息技术咨询；经济信息咨询；数据处理；技术转让、技术服务；销售计算机、软件及辅助设备；设计、制作、代理、发布广告；企业策划；互联网信息服务；工程勘察；工程设计。

2016年，**公司（甲方）与***（乙方）签订《分公司经营责任合同》约定：鉴于甲方是企业信用服务机构，主要从事企业征信、软件开发、商务咨询等业务，拟涉及分公司推广业务。乙方具有较强的企业管理能力和运营能力，有意与甲方合作运营分公司业务。甲乙双方根据《公司法》《合同法》等相关法律法规，本着平等自愿、互惠互利原则，就分公司经营事宜，达成协议如下：一、分公司设立甲方拟设立**公司湖南省分公司。分公司负责人由乙方担任。甲方负责出具设立分公司甲方应出具的材料，乙方负责办理分公司设立手续；乙方申请分公司设立时，应将分公司申请登记为一般纳税人。二、合同期限合同期限为2年，自2016年12月1日至2018年11月30日止。合同期限届满前30天，双方未提出书面异议的，视为双方同意续签本合同，续签合同期限不少于2年。双方未在本合同届满前续签本合同的本合同到期终止。三、经营权益乙方通过该分公司在湖南省区域内从事甲方规定的业务，若在该区域之外开展业务，须经甲方书面同意，并签订相关经营责任合同。乙方负责的分公司自主经营、自负盈亏、财务独立核算。分公司扣除甲方业务分成后的年度经营收益归乙方享有；若年度经营亏损，则由乙方负责弥补亏损。期间，乙方在经营管理分公司中涉及的全部费用均由乙方自筹。乙方保证分公司在经营过程中须遵守甲方规定的业务规则、业务流程、市场策略和价格体系。四、财务管理分公司的财务实行独立核算制，乙方须严格执行国家相关财务会计制度、国家税收制度及甲方制定的财务上报制度。五、保密与同业禁止经营期内以及合同终止后3年内，乙方须保守甲方商业机密，禁止从事、合作与甲方相同、相近或类似的其他第三方相关业务。六、甲方的权利和义务甲方有权监督检查、指引、指导乙方的经营、管理、财务、业务、公告关系处理等工作，并有权针对乙方存在的问题作出整改通知并敦促整改到位。甲方有权根据市场变化情况作出管理体系、产品体系、业务体系、价格体系的调整或改变。甲方有义务保障其运营主体的合法存续。甲方有义务保证其征信系统的安全稳定运行。甲方有义务为乙方提供在线客服业务指导服务。七、乙方的权利和义务乙方有向甲方提出合理化建议权。乙方有区域内的经营成果获益权。乙方有根据市场情况调整营销策略权。乙方有义务接受甲方的管理和监督。乙方由义务保障分公司正常合法运营。八、资产与债务清算合同期满未续签/终止/解除7日内，乙方须结清公司相关的一切债务……若分公司的负责人为乙方或乙方指定的人，乙方应配合甲方办理负责人变更手续或分公司注销手续。乙方予以拒绝的，应按照500元/天的标准向甲方支付违约金。

2017年1月4日，**湖南分公司办理营业执照，负责人为***。营业场所：湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道银杉路31号绿地时代广场6栋、9层916室。经营范围：在隶属企业经营范围内承接业务。

2015年10月26日，北京企信云信息科技有限公司办理营业执照。2017年12月9日，该公司法定代表人变更为***。现该公司经营范围包括：技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；销售计算机、软件及辅助器材；计算机系统集成；数据处理；经济信息咨询；设计、制作、代理、发布广告；企业信用信息征集、评定；企业策划；工程勘察设计；互联网信息服务。

2017年2月15日，北京天网征信服务有限公司办理营业执照。2018年11月19日，该公司法定代表人变更为***。现该公司经营范围包括：企业征信服务；软件开发；计算机系统服务；技术服务、计算机技术培训；销售电子产品、计算机软硬件及辅助设备；设计、制作、代理、发布广告；经济信息咨询；会议服务；承办展览展示。

2019年12月9日，**公司对北京企信云信息科技有限公司网站内容进行公证，北京市中信公证处出具（2019）京中信内经证字79950号《公证书》，该《公证书》记载的北京企信云信息科技有限公司网站内容为：1、信用变现Credit+，打造企业1+N公众服务，企业客观、立体化画像动态实时反映企业信用状况。构建联合激励与联合惩戒，CA认证，电子签章数据加密，履约保障信用动态履约监督管理。2、业务内容：天网征信、天时产销、天道融贷、天才培训。3、公共项目我们和政府形成一个准PPP的模式。先进的软件开发技术，是公共信用信息平台的开发的有利保障，专业的征信机构背景，在项目落地后进行平台的运营和维护服务。4、综合信息管理平台信用信息平台建设运维一体化方案，整合多渠道信用信息资源，运用大数据处理手段，实现社会公共信用信息共享，为社会群体提供有效的信息服务，构建社会信用信息体系。5、新闻资讯：企信云总经理***作为行业专家为京津冀信用体系建设建言献策。……**公司支出公证费2880元。

2016年7月4日，**公司业务管理后台发布消息载：“为发挥分支机构‘自己征信公司’的立信示范作用，总部决定在2016年7月10日下午前5:00予以开通2年立信服务。……”

2017年2月19日，**公司业务管理后台发布消息，要求各地分公司按照国务院《征信业管理条例》规定，30天内向省级以上人民银行报备，并要求各分公司保留好证据并向总部提供。

2020年9月22日，**公司法定代表人王端军发布微信要求注销各地分公司，载：“再次提醒—注销分公司：分公司的设立，当初仅为了人行备案，我们**当时太听话了一家伙注册了176家，但是几年了一家也没有备案，当然整个行业都有备。那么分公司也就失去了存在的意义。这么多分公司，对任何一个总公司来说都存在很大的管理成本和法律风险。当前总部面临巨大商机，合作方提出，既然分工公司没有存在的价值了，就应全部注销。公司股东会作出决定—注销。……”

2020年1月8日，**公司（甲方）与北京中臬律师事务所律师（乙方）签订《委托代理合同》，约定乙方受甲方的委托，指派魏晋律师担任甲方与***合同纠纷一案的诉讼代理人，代理费30000元。2020年3月23日，乙方向甲方开具金额为30000元的法律服务费发票。

另查，2016年9月20日，中国人民银行发布银发〔2016〕253号《中国人民银行关于印发〈企业征信机构备案管理办法〉的通知》，其附件《企业征信机构备案管理办法》第五条载：“企业征信机构在注册地的人民银行省级分支行办理备案，并接受其监督管理。企业征信机构在备案地以外区域开展企业征信业务，设立分支机构的，应当向分支机构所在地的人民银行省级分支行申请备案，其分支机构业务由所在地人民银行分支行负责管理；不设立分支机构的，其业务由备案地人民银行分支行机构负责管理。”第二十四条载：“任何组织不得采用加盟、代理、挂靠等方式从事企业征信业务。本办法实施前，存在加盟、代理、挂靠方式的企业征信机构，应当在本办法实施之日起六个月内进行整改；逾期未完成整改的，注销其备案。”

本院认为，本案的争议焦点为：**分公司就征信业务未能在相关部门取得备案，是否影响**公司与***之间的《分公司经营责任合同》的履行。***认为，**公司在中国人民银行相关政策出台前的征信业务均以加盟、代理的为主，在相关政策出台后，其设立分公司的目的就是为了逃避人民银行的监管，为取得分公司备案而成立分公司；但因分公司未能取得相关备案，故认为合同不具备履行的条件和基础。**公司认为，其公司是在人民银行获得从事“企业征信业务”备案证的公司，其开展“企业征信业务”、“信用服务业务是合法合规的，根本不需要***所谓的要“绕开监管”，***提供的证据也证明**公司一直在要求和督促各分公司按照中国人民银行《企业征信机构备案管理办法》规定在公司成立后30日内到当地省级人民银行积极主动申请备案；双方签订的合同中并没有代替***备案、保证备案成功等承诺，故***备案未成功，并非**公司责任；**公司设立分公司是依据公司法在工商登记机关依法注册，是合法的。本院认为，首先**分公司是否取得备案并非双方所签《分公司经营责任合同》明确约定的内容，该备案事项的完成亦并非合同中约定的义务，即**公司并无义务为**湖南分公司在相关部门办理备案。事实上根据庭审查明，**公司亦明确要求各分公司积极申请备案。故是否备案并非合同内容。其次，**分公司在相关部门的备案是否是合同履行的必要条件，根据***所述，**分公司取得在相关部门的备案系开展征信业务的必要条件，但***依据其与**公司与签订的《分公司经营责任合同》所设立的**公司湖南分公司的经营范围为**公司的全部经营范围，而**公司除从事企业征信业务外，另有多项经营事项，由此可知湖南分公司并非仅能从事企业征信业务一项业务，其仍有其他多项业务可以从事，据此本院确认**分公司是否取得备案并非《分公司经营责任合同》得以履行的必要条件。综合上述情况，本院确认**分公司就征信业务未能在相关部门取得备案，并不影响**公司与***之间的《分公司经营责任合同》的履行。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。**公司与***签订的《分公司经营责任合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应当按照协议的约定行使权利、履行义务。**公司已经按照《分公司经营责任合同》约定为***办理**湖南分公司办理营业执照，***亦应按照《分公司经营责任合同》约定在合同期限内履行分公司的运营义务，并在合同期满后履行保密与同业禁止的义务。

根据庭审查明，现***作为北京企信云信息科技有限公司、北京天网征信服务有限公司的法定代表人，该两公司的经营业务范围包含企业信用信息征集、评定及企业征信服务，该业务明显与**公司从事的企业征信征集、评定业务相同或相近，且在北京企信云信息科技有限公司网站宣传中，北京企信云信息科技有限公司已经将“天网征信”作为业务内容对外宣传、亦将“***作为行业专家为京津冀信用体系建设建言献策作”的报道作为对外宣传内容在其网站记载，足以说明***通过北京企信云信息科技有限公司、北京天网征信服务有限公司正在从事与企业征信的相关工作，***的行为已经违反《分公司经营责任合同》中关于保密与同业禁止的相关约定，现**公司要求***禁止从事、合作与相同、相近或类似业务的请求，于法有据，本院予以支持。对于***禁止从事、合作与相同、相近或类似业务的具体时间，本院认为根据双方签订的《分公司经营责任合同》约定，合同的有效期限为2年，自2016年12月1日至2018年11月30日止，合同到期后双方均未续签合同，故本院认定双方签订的《分公司经营责任合同》于2018年11月30日到期终止，故***应于2018年12月1日起后的3年内即2018年12月1日至2021年11月30日禁止从事、合作与相同、相近或类似业务。对**公司超出该期间的请求，本院不予支持。

对于**公司要求***支付损失10万元的请求，因**公司未向本院提交证据证明其存在损失，故本院对**公司的该项请求不予支持。

对于**公司要求***支付公证费2880元的请求，该费用系因***的违约行为而导致**公司为固定相关证据、维护其合法权益产生的必要费用，该费用应由违约方***承担。

对于**公司要求***支付律师费3万元的请求，并非合同约定，亦无法律规定，本院对此不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告***自2018年12月1日至2021年11月30日期间禁止从事、合作与原告**征信（北京）有限公司相同、相近或类似的业务；

二、被告***于本判决生效后10日内向原告**征信（北京）有限公司支付公证费2880元；

三、驳回原告**征信（北京）有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2958元，由原告**征信（北京）有限公司负担2908元（已交纳），由被告***负担50元（于本判决生效后7日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。

审 判 员　苑丹妮

二〇二一年五月二十一日

法官助理　郭晓婷

书 记 员　万子妍