***与***等民间借贷纠纷一审民事判决书

济南市历下区人民法院

民 事 判 决 书

（2008）历民重初字第1791号

原告***，男，1974年日出生，汉族，住山东省安丘市。

委托代理人赵兵，北京市时代九和律师事务所律师。

委托代理人李守国，男，1971年日出生，汉族，限公司法务部经理，住济南市。

被告***，女，1952年日出生，汉族，原住济南市历下区号，现在济南市女子监狱服刑。

被告刘霞，女，1963年日出生，汉族，济南车贸易有限公司法定代表人，住济南市。

被告刘清顺，男，1970年日出生，汉族，济南市公司法定代表人，户籍地山东省聊城市，现住济南市历城区。

被告贾伟光，男，1962年出生，汉族，山东有限公司法定代表人，住天津市。

委托代理人肖春美，山东睿扬律师事务所律师。

委托代理人刘桂华，山东睿扬律师事务所律师。

被告李裕德，男，1961年日出生，汉族，住济南市。

被告济南利天泰汽车贸易有限公司，住所地济南市。

法定代表人刘霞。

被告济南市利泰贸易公司，住所地济南市。

法定代表人刘清顺。

被告山东中磁视讯股份有限公司（原山东中磁远程视讯技术有限公司），住所地济南市。

法定代表人贾伟光，董事长。

委托代理人刘桂华，山东睿扬律师事务所律师。

第三人齐鲁银行股份有限公司济南山大路支行（原济南市商业银行山大路支行），住所地济南市。

负责人韩国渠，支行行长。

委托代理人师延志，男，1980年日出生，汉族，该行员工，住济南市。

原告***与被告***、刘霞、刘清顺、贾伟光、李裕德、济南利天泰汽车贸易有限公司（以下简称利天泰公司）、济南市利泰贸易公司（以下简称利泰公司）、山东中磁视讯股份有限公司（以下简称中磁公司）民间借贷纠纷一案，本院经审理，于2009年9月15日作出（2008）历民初字第1791号民事判决书。该判决书作出后，被告贾伟光、中磁公司不服，提出上诉。济南市中级人民法院经审理，于2010年5月12日决定撤销原判，发回我院重审。之后，我院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。在审理过程中，为查清案件事实，我院通知齐鲁银行股份有限公司济南山大路支行（以下简称齐鲁银行山大路支行）作为第三人参加诉讼。原告***的委托代理人赵兵、李守国、被告***、被告贾伟光的委托代理人肖春美、刘桂华、被告李裕德、被告中磁公司的委托代理人刘桂华到庭参加了诉讼。被告刘霞、刘清顺、利天泰公司、利泰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***诉称，被告***于2007年12月28日向原告***借款500万元整，约定归还时间为2008年1月31日，并同意以其个人名下全部资产作为借款的抵押担保。该笔借款同时由被告刘霞、刘清顺、贾伟光、李裕德、利天泰公司、利泰公司、中磁公司提供连带责任保证。该笔借款到期后，被告***未偿还借款，各保证人亦未承担保证责任。故请求法院依法判令被告***偿还原告***借款500万元及违约金，并赔偿原告***实现债权的费用（律师费）5万元，判令被告刘霞、刘清顺、贾伟光、李裕德、利天泰公司、利泰公司、中磁公司对被告***的上述债务承担连带清偿责任。

被告***辩称，原告***主张被告***向其借款500万元，没有事实及法律依据。原、被告签订的借款协议中约定的500万元借款本金，原告***并未实际支付，仅支付了100万元。根据合同法的相关规定，自然人之间的借款合同自借款人提供借款时生效。因此，借款合同系实践性合同，被告***出具借条只是借贷关系成立，借贷关系生效的法定条件为出借人提供借款，因此原告***应举证证明其履行了出借义务。原告***主张的违约金过高，违反了法律规定。原告***主张的实现债权的费用5万元，不应由被告***承担。原告***与被告***之间的借款事实情况是，双方于2007年12月28日共同到保证人中磁公司处商谈借款100万元的事宜，各保证人均同意对被告***向原告***所借的100万元提供担保，但对原告***与被告***之间其余400万元的借款事实不知情，也不同意提供担保。原告***提交的借条中记载的借款金额是在各保证人签字、盖章后补填的。

被告贾伟光辩称，***不具备原告的主体资格，因为涉案债权原告***已转让给了齐鲁银行山大路支行。此外，根据当时的约定，被告贾伟光仅同意对被告***的100万元借款提供保证担保，剩余400万元借款被告贾伟光不知情。原告***应举证证明其已经履行了出借义务。

被告李裕德辩称，2007年12月28日下午，原告***与被告***商量借款的事，当时被告贾伟光、被告李裕德均在场。当时双方商量的是借款100万元，对此被告李裕德同意为被告***的100万元借款提供保证担保，并在一张空白纸上签字，签字时并没有写借款金额。因此被告李裕德不同意对原告***主张的500万元借款承担保证责任。

被告中磁公司辩称，***不具备原告的主体资格。2007年12月28日，被告***称要从原告***处借款100万元，请被告中磁公司提供担保。被告中磁公司同意为其100万元借款提供担保，并在没有写明具体金额及内容的借条下方盖章同意提供担保。因借条一直由原告***持有，被告中磁公司不知道被告***所写的借款金额变为500万元。2008年5月28日，原告***将所谓的500万元涉案债权转让给了齐鲁银行山大路支行，并于当日发出了债权转让通知。2008年6月4日，被告***向齐鲁银行山大路支行出具还款承诺书，承诺6月底向齐鲁银行山大路支行还清***转让的100万元债权。因此，涉案债权已于2008年5月28日起发生了转移，原告***不具备诉讼主体资格。被告中磁公司担保的仅为100万元借款，对于超出该数额的借款，被告中磁公司不应承担责任。虽然被告中磁公司曾承诺对***的100万元借款提供担保，但原告***并未实际向被告***支付该借款，因此其无权要求被告中磁公司承担保证责任。

被告刘霞、刘清顺、利天泰公司、利泰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及证据。

经审理查明，2007年12月28日，被告***出具借条一份，内容为：”今借***人民币伍佰万元整，预计2008年1月31日归还。如到期未还，按逾期每日5%交纳违约金。本人自愿以个人名下全部资产作抵押担保偿还。注：本次借款与前期借款一并结算，预计2008年1月31日归还。”在该借条上，被告刘霞、刘清顺、贾伟光、李裕德、利天泰公司、利泰公司、中磁公司均签字或盖章，表示自愿为被告***的该笔借款提供连带责任保证。庭审中，被告贾伟光、李裕德、中磁公司均称其在签字、盖章表示承担保证责任时，该借条上半部分（即***书写的借条内容）并不存在，其是在空白纸上签字、盖章的。对此，被告***亦予以认可。但是，各被告均未提交证据证明保证人签字、盖章的时间在借条的内容形成之前。被告***主张，上述借款到期后，被告***未向其偿还该笔借款，各保证人亦未承担保证责任。

另，原告***与被告***对借条中的”注：本次借款与前期借款一并结算，预计2008年1月31日归还”存在争议。对此，原告***的意见是：涉案借条的500万元是双方对前期***向其所借款项及本次借款的总结算，将前期未偿还的借款与本次借款一并计算，包括以下几部分：涉案借条出具半年前，被告***曾向其借款240万元，该240万元半年的利息约为30万元，共计270万元，该款项被告***未偿还；此外，在涉案借款发生前，原告***曾以现金的形式向被告***借款100万元，该款项被告***亦未偿还；借条出具后，原告***于2007年12月30日以汇款的方式向被告***支付了100万元；剩余30万元是上述470万元自2007年12月28日至2008年1月31日的利息，被告***出具借条时，提前将利息计入本金。原告***为证实其向***出借240万元的事实，提交2007年7月16日潍坊银座担保有限公司以电汇的方式向***支付240万元的电汇凭证一份，并提交了潍坊银座担保有限公司出具的证明一份，在该证明中潍坊银座担保有限公司称其通过电汇向***支付的240万元是受***的委托支付的。对于上述借条中的备注，被告***的意见是：该借条中记载的500万元并不包括前期借款，其前期借款都另行出具了借条，该备注的意思是其承诺前期借款与本次借款一起于2008年1月31日归还；但借条出具后，原告***仅于2007年12月30日通过农业银行转账支付了100万元借款，剩余400万元未付。

另查明，被告***主张其实际向原告***的借款金额为100万元，且已偿还了20万元。为证实其主张，被告***提交了2008年2月1日的中国农业银行转账回单一份，该回单记载汇款人为宋虹剑，收款人为李丽华，汇款金额为20万元。被告***称该笔款项的收款人姓名及账号均是原告李立国提供的，之后其委托其公司的工作人员宋虹剑将20万元款项转入***提供的账户中。对此，原告***不予认可，并称该转账回单的汇款人、收款人均非本案原、被告，该回单与本案无关。

另查明，2008年5月28日，原告***（甲方）与济南市商业银行山大路支行（乙方，即齐鲁银行山大路支行）签订《债权转让协议》一份，约定原告***将其对被告***所享有的涉案债权转让给齐鲁银行山大路支行，用于偿还济南康宝中汇电子有限公司在齐鲁银行山大路支行办理的2007年山信借字第07009号借款合同项下的借款本金、利息及其他实现债权的费用，之后若有剩余，剩余部分由齐鲁银行山大路支行返还给***；若上述转让债权不能收回或收回部分不足以偿还济南康宝中汇电子有限公司的借款本金、利息及实现债权的费用，该转让行为无效。同日，原告***出具《债权转让通知书》一份，内容为：”***、济南利天泰汽车贸易有限公司、济南市利泰贸易公司、山东中磁远程视讯技术有限公司、刘霞、刘清顺、贾伟光、李裕德：***于2007年12月28日向***借款500万元整，并由济南利天泰汽车贸易有限公司、济南市利泰贸易公司、山东中磁远程视讯技术有限公司、刘霞、刘清顺、贾伟光、李裕德作为该借款的保证人。债权人***已经于2008年5月28日将上述债权转让给济南市商业银行山大路支行，并由济南市商业银行山大路支行作为新债权人向借款人及保证人行使债权。”被告***称该《债权转让通知书》其已收到。第三人齐鲁银行山大路支行称其接受该债权后，曾多次向***催收，***也做出过还款的承诺，但因***未按约定偿还债务，其与***协商撤销了该债权转让。庭审中，被告***称其对***与齐鲁银行山大路支行撤销债权转让的事实不知晓。原告***、第三人齐鲁银行山大路支行均未提交证据证明其已将债权转让撤销的事宜告知被告***。

本院认为，本案的焦点问题是：一、***是否具备原告的主体资格；二、原告***实际向被告***支付借款金额是多少，以及被告***已经偿还的金额是多少；三、被告刘霞、刘清顺、贾伟光、李裕德、利天泰公司、利泰公司、中磁公司是否应对被告***的债务承担连带保证责任，以及承担保证责任的数额是多少。

首先，对于焦点问题一，根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款的规定：”债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，原告***与第三人齐鲁银行山大路支行于2008年5月28日签订了《债权转让协议》，被告***称该债权转让的事实其已知悉。同时，第三人齐鲁银行山大路支行也认可在债权转让后其曾多次向***主张权利。因此，原告***将涉案债权转让给齐鲁银行山大路支行的行为对债务人***已发生效力。此后，原告***主张由于涉案债权无法收回，其与齐鲁银行山大路支行决定撤销债权转让行为。该债权转让撤销的行为应为一个新的债权转让行为，其对债务人的效力亦必须以”通知”为要件。虽然被告***称其从未收到过涉案债权由齐鲁银行山大路支行转回原告***的通知，原告***亦未提交证据证明其已将涉案债权转回的事实通知了被告***，但原告***于2008年6月11日提起本案诉讼的行为应当视为以诉讼的形式向被告***履行了通知义务，故该债权转回的行为对被告***已生效，***具备原告的诉讼主体资格。

对于焦点问题二，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：”自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，因此，虽然涉案借条中记载的借款金额为500万元，但原告***应当举证证明其履行了向被告***支付借款的义务。原告***主张借条中记载的500万元包括前期***向其所借的款项，但根据***书写的欠条内容”今借***人民币伍佰万元整”，即表示借条出具当日双方之间发生了500万元的借贷关系；”注：本次借款与前期借款一并结算，预计2008年1月31日归还”，其中的”本次借款”即为借条中书写的500万元借款；”本次借款与前期借款一并结算，预计2008年1月31日归还”从文义上理解应为本次的500万元借款与前期的借款一并于2008年1月31日偿还。因此，从借条的文义上理解，无法得出借条中的500万包括前期借款的结论。原告***提交的证据仅能证实在涉案借条出具后，其于2007年12月30日通过农业银行向被告***转账支付了100万元借款，对该笔款项的支付被告***亦予以认可，因此，本院认定，本案中原告***实际向被告***支付的借款金额应为100万元，对于其主张的前期借款与本案无关，其可以另行主张。对于被告***主张的上述借款其已偿还20万元的事实，因其提交的汇款人为宋虹剑、收款人为李丽华的中国农业银行转账回单，无法证实收款人李丽华与原告***的关系，且原告***否认该收款人及账号系其提供给被告***的，故被告***以此证实其已向原告***还款20万元，证据不足，本院不予支持。故被告***仍应承担向原告***偿还借款100万元的责任。对借条中约定的逾期还款违约金每日5%，过分高于实际损失，且被告***提出请求法院予以调整的主张，故本院酌定逾期还款违约金以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。

对于焦点问题三，如前所述，本院认定被告***向原告***的借款金额为100万元，被告贾伟光、李裕德、中磁公司均认可借款当时其同意为被告***提供保证担保的借款金额为100万元，故对该100万元借款本金，各保证人应承担连带保证责任。对于逾期还款违约金，因属于借条内容的一部分，各保证人亦应承担保证责任。被告贾伟光、李裕德、中磁公司虽然主张其在借条上签字、盖章的时间在借条内容形成之前，但因其未提交证据予以证明，故其该项主张本院不予认定。

对原告***要求各被告承担律师代理费5万元的诉讼请求，因原、被告之间未对该费用的承担作出约定，且该费用并非被告***的借款行为所导致的必然损失，故对原告***的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***自本判决生效之日起十日内偿还原告***借款100万元；

二、被告***自本判决生效之日起十日内支付原告***逾期付款违约金（以100万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2008年2月1日起计算至本判决生效之日止）；

三、被告刘霞、刘清顺、贾伟光、李裕德、济南利天泰汽车贸易有限公司、济南市利泰贸易公司、山东中磁视讯股份有限公司对被告***的上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46800元，由原告***承担31800元，由被告***、刘霞、刘清顺、贾伟光、李裕德、济南利天泰汽车贸易有限公司、济南市利泰贸易公司、山东中磁视讯股份有限公司承担15000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　孙晓博

人民陪审员　　顾建金

人民陪审员　　梁　娟

二〇一三年十一月十一日

书　记　员　　彭燕燕