某某与山东卓远达工程检测有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终3077号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年8月14日出生，汉族，住山东省济阳县。

委托诉讼代理人：孟金海，北京市齐致（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东卓远达工程检测有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：曹鴳，职务，董事长。

委托诉讼代理人：徐铁勤，北京市京翰（济南）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东卓远达工程检测有限公司（以下简称卓远达公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初7501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求法院依法撤销济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初7501号民事判决书；2.请求依法改判确认***与卓远达公司自2015年12月1日起至今存续劳动关系；3.请求改判卓远达公司恢复***劳动权利；4.请求改判卓远达公司支付***2015年12月1日起至今的工资损失94800元；5.请求改判卓远达公司给***依法出具自始书面劳动合同；6.本案一、二审案件受理费由卓远达公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.根据***提交的全部证据材料及法庭调查的事实真相和卓远达公司提交的证据、陈述答辩均没有任何证据证明双方劳动合同关系终止和解除劳动合同。本案的起诉前置程序：历下区仲裁委系违法行为造成了颠倒性的错误结果，此次一审庭审中已陈述且已提交证据，特申请二审法院调查证实。2.一审法院以根据已经生效的（2016）鲁01民终5173号判决书认定双方自2013年9月30日至2015年11月30日存在劳动关系、不支持此后存续劳动关系无法律事实根据，（2016）鲁01民终5173号判决的判决结果是：“原告***与被告山东卓远达工程检测有限公司自2013年9月30日建立劳动关系”。2015年11月30日是***的维权日期，更是判决支持到首次维权的这个时段日期相符。没有判决2015年11月30日后灭失或结束法律劳动关系。卓远达公司在2016年3月18日下午开庭的历下区法院鲁0102民初680号案件庭审笔录第9页中有记录承认认可2015年度（包含至2015年12月31日）员工花名册中***仍然是在册员工。济南市历下区人民法院2016年3月18日下午开庭的民事审判笔录第9页被告方的总经理赵华阳、律师徐铁勤签字认可答：对证据1-4真实性无异议（认可证据2、其中的承认未签劳动合同的事实）。对此后卓远达公司拒绝***多次去公司上班不给安排劳动、不支付工资、断交社保费，之所以有此自2015年12月1日起的维权衔接。3.已完全证实了卓远达公司始终没有给***订立出具书面劳动合同的事实。当初是***主动要求签订劳动合同，卓远达公司只给***空白合同让***签上名字后就没有盖章签订，更没有给***出具送达是铁的事实。自始至今卓远达公司不能或拒不提供劳动合同完全证明两点：其一、根本没有签订当然拿不出，其二、假如已签订，也是其内容与合同期限对卓远达公司极其不利，他们没有东西可交或坚决不向仲裁和法庭提交，更何况早已承认未签劳动合同呢！不应让***承担不利后果。4.终止解除劳动关系的证据分配责任是用人单位（卓远达公司）提供，但卓远达公司对任何合法有效证据提供不能。卓远达公司即不承认给***签发解除劳动合同通知，至今更没有对***实施解除劳动关系实质行为（没有免除职务任命文件证明、更没有合同到期证明、也没有协商解除合同证明、更没有最实质的“（终止）解除劳动合同证明书”）。5.济南市历下区人力资源和社会保障局与济南市社会保险事业局对2015年10月至2017年8月份期间欠缴***的社会保险费已于2019年1月17日下午向济南市市中区人民法院立案强制执行缴纳（卓远达公司是认可劳动关系存续，遵从劳动行政执法处理决定且未向法院起诉，而起诉时效期满后进行的强制执行案）。6.卓远达公司剥夺劳动者权利是非法的。7.双方劳动合同关系存续，劳动者不能实现再就业，且在仲裁、诉讼期间按法律规定支付在岗原职、原级别标准工资。8.卓远达公司违法自始不给***签发出具劳动合同，法律规定：一年以上不给劳动者签发劳动合同，已事实成为无固定劳动合同状态。应出具无固定期限书面劳动合同。9.山东省高级人民法院民事裁定书（2018）鲁民申4923号审查认为申请人主张仍存在劳动关系，维持了卓远达公司此前没有被丧失维护2015年11月30日之后劳动关系的权益存在。二、一审法院适用法律错误。基于卓远达公司承认认可与***自始未签订劳动合同，更已确认卓远达公司未向***出具送达书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。根据劳动合同法实施细则36项：“用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***已向一审法院提交了充足合法有效证据。法律规定与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据已经生效的依据（2016）鲁0102民初680号判决书判决、（2016）鲁01民终5173号判决书判决，卓远达公司不提供且提供不能与***法律认可的“（终止）解除劳动合同证明书”。根据最高人民法院《证据规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。也就是说如果卓远达公司否认与***具有法律劳动关系事实的，那就应该举证证明，如不能举证就属于举证不能，就要承担不利法律后果。而一审法院正是错误的分配举证责任，才导致了适用法律错误，从而做出了错误的判决。综上，***认为一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决或改判，以维护***合法权益。补充上诉意见：一、***与卓远达公司间现在仍存在无固定期限的劳动合同关系，原因如下：1.***与卓远达公司未订立书面的劳动合同；***从未收到过卓远达公司与其签订的书面劳动合同，即使按卓远达公司所言称的签订过劳动合同，根据法律规定及合同约定，卓远达公司也应该将签订过的劳动合同给***一份，然而卓远达公司并未向***出具。另外，卓远达公司也没有在庭审中提交劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法实施细则》第36条规定，卓远达公司未将劳动合同文本送达给***的，视为未订立书面劳动合同。2.***与卓远达公司间存在无固定期限的劳动合同关系；***于2013年9月30日入职卓远达公司处从事会计工作，且卓远达公司未与***订立书面的劳动合同，截止2015年11月30日，***与卓远达公司之间劳动关系的存续时间已达2年2个月的时间，若到现在，时间更长，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，***与卓远达公司间存在无固定期限的劳动合同关系。3.卓远达公司至今没有依法为***办理解除劳动关系的相关手续。报纸公告内容注明的时间为2017年8月3日，报纸登报的时间是2017年9月6日。另外，卓远达公司向***送达解除劳动关系通知的时间是2017年11月8日。卓远达公司虽举证了上述证据，但根据有关规定，卓远达公司的送达不应该直接为邮寄或公告送达，应该先直接送达，直接送达不到的，邮寄送达；邮寄送达不到的，公告送达。公告送达后的60日后生效。然而，卓远达公司却没有通过直接和邮寄送达就公告送达了，程序不合法。另外，卓远达公司也没有在庭审过程中提交其解除其与***间劳动关系的有关证据，既然如此，也就是说，卓远达公司没有为***办理解除劳动关系的相关手续即***与卓远达公司间的劳动关系没有解除。基于以上三点可见，***与卓远达公司间仍存在无固定期限的劳动合同关系，卓远达公司没有解除与***间的劳动关系，而且，***在上述时间内一直通过仲裁、诉讼等程序维权，因此***与卓远达公司现在仍存在劳动关系。二、鉴于***与卓远达公司间现在仍存在劳动关系，那么一审法院的判决就存在认定事实及适用法律错误。

卓远达公司辩称，双方的纠纷算上本案，共有18起案件，所以所有的事实，已经全部查清，并且适用法律正确，卓远达公司服从一审判决，请求二审法院驳回***的全部诉讼请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与卓远达公司自2015年12月1日起至今存在劳动关系；2.恢复***劳动权利；3.支付***2015年12月1日起至今的工资损失94800元；4.给***依法出具自始书面劳动合同；5.本案全部案件受理费由卓远达公司承担。

一审法院认定事实：2013年9月30日，***到卓远达公司工作，担任会计职务。2015年8月3日，卓远达公司做出解除与***劳动合同的决定，并向***送达决定、解除劳动合同证明书和交接通知，***对解除决定提出异议，并在相关文件中注明。其后***因病治疗，未再向卓远达公司提供劳动。2015年12月1日，***以卓远达公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方建立劳动关系（自2013年9月30日至2015年11月30日），依法确认自2014年9月29日双方已建立无固定期限劳动关系；2.卓远达公司继续履行其承诺的关于任用***有关事项备忘稿件；3.卓远达公司支付***2015年8月至11月期间拖欠工资12640元；4.卓远达公司支付***未签订劳动合同双倍工资差额79000元（2013年10月30日至2015年11月30日）；5.卓远达公司支付***未缴纳社会保险医疗损失16810.27元。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、***与卓远达公司自2013年9月30日至2015年11月30日存在劳动关系；二、驳回***的其他仲裁请求。因***与卓远达公司均不服该裁决，向法院提起诉讼。济南市历下区人民法院审理后做出（2016）鲁0102民初680号民事判决书，判决：一、***与卓远达公司自2013年9月30日建立劳动关系；二、***与卓远达公司自2014年9月29日起建立无固定期限劳动关系；三、卓远达公司于判决生效之日起十日内支付***2015年8月至11月的工资12640元；四、卓远达公司于判决生效之日起十日内支付***2013年10月30日至2014年9月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额34760元；五、卓远达公司于判决生效之日起十日内支付***未缴纳社保造成的医疗费损失12607.70元；六、驳回***超出部分的诉讼请求。卓远达公司不服该判决，向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院经审理后，做出（2016）鲁01民终5173号民事判决书，判决：一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初680号判决第一项、第五项、第六项及诉讼费用的负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初680号判决第二项、第三项、第四项；三、卓远达公司于判决生效之日起十日内支付***2015年8月至2015年11月病假工资8848元。同时，关于山东卓远达公司主张双方已解除劳动合同，不再存在劳动关系问题，该生效判决书中写明，“本院认为，卓远达公司于2015年8月3日向***送达解除劳动合同的通知，***表示异议，但其后其因病治疗，未再向卓远达公司提供劳动。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会裁定***与卓远达公司在2013年9月30日至2015年11月30日期间存在劳动关系，卓远达公司认可该结果，本院确认双方之间在此期间存在劳动关系”。2017年8月3日，卓远达公司在山东法制报公告，载明***与卓远达公司劳动合同纠纷，经济南市中级人民法院（2016）鲁01民终5173号判决书确认双方的劳动关系存续至2015年11月30日。该期限届满后，***未再向卓远达公司提供任何劳动，也未再续签劳动合同，因此双方劳动关系应自2015年11月30日期满而自动终止，为此希望***立即向卓远达公司交接未尽工作。卓远达公司向***邮寄送达该公告通知，***签收了该通知。另查明，卓远达公司于2011年1月19日注册成立，2015年4月7日，公司名称由济南卓远达工程检测有限公司变更为现名。2018年7月4日，***向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.确认自2015年12月1日起至今与卓远达公司存在劳动关系；2.要求恢复劳动权利；3.要求支付2015年12月1日至今的工资损失94800元，要求卓远达公司出具自始书面劳动合同。2018年8月24日，该委做出济历下劳人仲案[2018]575号裁决书，裁决：卓远达公司向***出具自2013年9月30日至2015年11月30日期间的书面劳动合同，驳回***的其他仲裁请求。***及卓远达公司均不服该裁决书，在法定期限内诉至一审法院。

一审法院认为，（2016）鲁01民终5173号生效民事判决书认定***与卓远达公司自2013年9月30日至2015年11月30日存在劳动关系且未确认双方自2014年9月30日起建立无固定期限劳动关系，对该期限届满后，双方是否还继续存在劳动关系，***未提交证据证明其与卓远达公司签订了2015年12月1日至今的劳动合同，也无证据证明2015年12月1日后提供了实际劳动。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，***要求确认2015年12月1日至今存在劳动关系、恢复劳动关系并支付此期间劳动报酬的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持；***要求卓远达公司依法出具自始书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，卓远达公司应就确认存在劳动关系的期间向***出具书面劳动合同，卓远达公司未提供证据证明已向***出具过劳动关系存续期间的书面劳动合同，因此，一审法院支持卓远达公司向***出具自2013年9月30日至2015年11月30日止的书面劳动合同。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东卓远达工程检测有限公司于判决生效之日起十日内向原告***出具自2013年9月30日至2015年11月30日止的书面劳动合同。二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卓远达公司提交历下政复办中字【2017】60号行政复议中止通知书、济历下政复办中字【2018】25号行政复议中止通知书复印件各一份，拟证明卓远达公司针对济南市历下区人力资源和社会保障局所做的两份《划拨欠缴社会保险费决定书》均提起了行政复议，因法院案件尚未审结，两行政复议案件均中止审理。***质证称，对证据的真实性无异议，但其没有收到相关的材料。卓远达公司提交的上述证据，真实合法且与本案具有关联性，本院依法予以采信。另，山东法制报于2017年9月6日刊登卓远达公司与***终止劳动关系的公告，公告的落款时间为2017年8月3日。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。另查明，本院于2019年2月27日作出（2018）鲁01民终6183号民事判决，该生效文书中写明：“（2016）鲁01民终5173号民事判决书认定***与卓远达公司于2013年9月至2015年11月30日期间存在劳动关系，但并未确认自2014年9月30日起双方已经建立了无固定期限劳动关系。现***要求卓远达公司向其支付2017年1月至2017年8月期间的工资（或工资损失）25280及2016年度未休带薪年休假工资报酬4740元，但***在卓远达公司不认可自2015年11月30日后仍与***存在劳动关系的情况下，***未能举证证实其自2015年11月30日后仍为卓远达公司提供劳动。故***要求卓远达公司向其支付工资及未休带薪年休假工资无事实及法律依据，一审法院据此驳回***的诉讼请求并无不当。”

本院认为，本案双方争议的焦点为***在2015年11月30日以后是否与卓远达公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，在卓远达公司不认可自2015年11月30日后仍与***存在劳动关系的情况下，***未能举证证实其自2015年11月30日后仍为卓远达公司提供劳动。且前述内容系生效文书所载明的内容，***在本案中所提交的证据依然无法推翻该认定，故***的上诉请求不能成立。

综上所述，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵平洋

审判员　　姜　涛

审判员　　曹　慧

二〇一九年六月二十五日

书记员　　张　强