某某与山东卓远达工程检测有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终6183号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年8月14日出生，汉族，住山东省济阳县。

被上诉人（原审被告）：山东卓远达工程检测有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：曹鴳，职务，执行董事。

委托诉讼代理人：徐铁勤，山东泰祥律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人山东卓远达工程检测有限公司（以下简称卓远达公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求法院依法撤销济南市历下区人民法院(2018)鲁0102民初1043号民事判决书；2.依法改判：卓远达公司立即支付***2017年l月至2017年8月工资(或工资损失)25280元、2016年度未休年休假工资4740元；3.本案一、二审案件受理费由卓远达公司承担。事实与理由：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定事实错误。1.一审法院以根据已经生效的(2016)鲁01民终5173号判决书，认为***自2015年8月起未再向卓远达公司实际提供劳动，***提供的证据无法证明其未再前往公司工作有正当理由等等为由不支持***与卓远达公司具有劳动关系期间，2017年l月至2017年8月的工资(或工资补偿)25280元和2016年度未休年休假工资报酬4740元的诉讼请求是错误的。因为：（1）根据己经生效的(2016)鲁01民终5173号判决书，***与卓远达公司双方存在劳动关系，卓远达公司至今没有与***解除劳动关系行为及证据；（2）卓远达公司非法转移扣押我办公设备、资料及个人用品，贴封条封门换锁、逼迫、强行、暴力驱赶***，张贴通知告示禁止***进入公司职场，剥夺劳动权利是铁的事实(之前都被一、二审认定);3.***得到劳动执法部门通知可以继续上班的情况下，于2016年l月27日又去公司上班，一周后又被法人代表人辱骂强行赶走的，上述事实卓远达公司是认可的；（3）卓远达公司始终没有给***签发书面劳动合同，***至今也从没收到卓远达公司签发的合法有效的对***终止或解除劳动关系证明文件，如果卓远达公司与***终止劳动关系，必须签发有给***签收的合法有效文件且一周内报备劳动合同管理部门及同时办理职工失业保险金程序。根据一系列法律规定，依据(2016)鲁0102民初680号民事判决、(2016)鲁01民终5173号民事判决，卓远达公司曾表面做过单方解除劳动关系没有被判决成立，所以双方存续法律劳动关系，其仲裁、诉讼期间仍应支付***原在岗工资及标准；4.一审法院根据已经生效的（2016）鲁01民终5173号判决书中摘自部分片段曲解事实真相，不按判决结果(***与卓远达公司自2013年9月90日建立劳动关系)审判。更因为:***不是自身病因短暂休病假的，是被卓远达公司迫害至精神性身体受伤害事件，受伤害程度要比工伤重的多。再者住院时间不足一个月卓远达公司曾支付了2014年未休年休假工资报酬4500元（见济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会调解书济历下劳人仲案（2015）328号)，所以***符合领取条件。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条明确规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据已经生效的依据(2016)鲁0102民初680号民事判决、(2016)鲁01民终5173号民事判决，卓远达公司拒不提供法律认可的终止或解除劳动关系的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。所以，卓远达公司应承担举证不力责任。而一审法院错误分配举证责任导致适用法律责任错误，做出了错误审判。综上，***认为一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法支持***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.要求卓远达公司支付2017年1月至2017年8月工资（或工资损失）25280元；2.要求卓远达公司支付2016年度未休年休假工资报酬4740元。

一审法院认定事实：2013年9月30日，***到卓远达公司工作，担任会计负责人。2015年8月3日，卓远达公司作出解除与***劳动合同的决定，并向***送达决定、解除劳动合同证明书和交接通知，***对解除决定提出异议，并在相关文件中注明。其后***因病治疗，未再向卓远达公司提供劳动。2015年12月1日，***以卓远达公司为被申请人向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方建立劳动关系（自2013年9月30日至2015年11月30日），依法确认自2014年9月29日双方已建立无固定期限劳动关系；2.卓远达公司继续履行其承诺的关于任用***有关事项备忘稿件；3.卓远达公司支付***2015年8月至11月期间拖欠工资12640元；4.卓远达公司支付***未签订劳动合同双倍工资差额79000元（2013年10月30日至2015年11月30日）；5.卓远达公司支付***未缴纳社会保险医疗损失16810.27元。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、***与卓远达公司自2013年9月30日至2015年11月30日存在劳动关系；二、驳回***的其他仲裁请求。因***与卓远达公司均不服该裁决，向法院提起诉讼。济南市历下区人民法院审理后作出（2016）鲁0102民初680号民事判决书，判决：一、***与卓远达公司自2013年9月30日建立劳动关系；二、***与卓远达公司自2014年9月29日起建立无固定期限劳动关系；三、卓远达公司于判决生效之日起十日内支付***2015年8月至11月的工资12640元；四、卓远达公司于判决生效之日起十日内支付***2013年10月30日至2014年9月28日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额34760元；五、卓远达公司于判决生效之日起十日内支付***未缴纳社保造成的医疗费损失12607.70元；六、驳回***超出部分的诉讼请求。卓远达公司不服该判决，向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院经审理后，作出（2016）鲁01民终5173号民事判决书，判决：一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初680号判决第一项、第五项、第六项及诉讼费用的负担；二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初680号判决第二项、第三项、第四项；三、卓远达公司于判决生效之日起十日内支付***2015年8月至2015年11月病假工资8848元。同时，关于卓远达公司主张双方已解除劳动合同，不再存在劳动关系问题，该生效判决书中写明，“本院认为，卓远达公司于2015年8月3日向***送达解除劳动合同的通知，***表示异议，但其后其因病治疗，未再向卓远达公司提供劳动。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会裁定***与卓远达公司在2013年9月30日至2015年11月30日期间存在劳动关系，卓远达公司认可该结果，本院确认双方之间在此期间存在劳动关系”。2017年8月3日，卓远达公司在山东法制报公告，载明***与卓远达公司劳动合同纠纷，经济南市中级人民法院（2016）鲁01民终5173号判决书确认双方的劳动关系存续至2015年11月30日。该期限届满后，***未再向卓远达公司任何劳动，也未再续签劳动合同，因此双方劳动关系应自2015年11月30日期满而自动终止，为此希望***立即向卓远达公司交接未尽工作。卓远达公司向***邮寄送达该公告通知，***签收了该通知。

另查明，卓远达公司于2011年1月19日注册成立，2015年4月7日，公司名称由济南卓远达工程检测有限公司变更为现名。

2017年9月8日，***向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求卓远达公司支付***：1.2017年1月至2017年8月工资或（或工资损失）25280元；2.2016年度未休年休假工资报酬4740元。2017年10月17日，该委作出济历下劳人仲案[2017]687号裁决书，裁决：驳回***的全部仲裁请求。***不服该裁决书，在法定期限内诉至一审法院，卓远达公司未向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，关于是否应支付2017年1月至8月的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。（2016）鲁01民终5173号生效民事判决书仅认定***与卓远达公司自2013年9月30日至2015年11月30日存在劳动关系且未确认双方自2014年9月30日起建立无固定期限劳动关系，即生效判决认定的劳动关系存续期间并未涵盖2017年1月至8月期间，***亦未能提交证据证实其于2017年1月至8月重新与卓远达公司建立了劳动关系或为卓远达公司实际提供了劳动，故对其要求支付2017年1月至8月期间工资的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。同理，***因未能证实其与卓远达公司在2016年仍存在劳动关系并向卓远达公司提供了劳动，对其要求支付2016年未休年休假工资的诉求，亦没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等法律法规，判决：一、驳回原告***要求被告山东卓远达工程检测有限公司支付工资（或工资损失）28250元的诉讼请求；二、驳回原告***要求被告山东卓远达工程检测有限公司支付2016年度未休年休假工资4740元的诉讼请求。

二审中，***提交（2018）鲁民申4923号民事裁定书一份，用以证实因其不服（2016）鲁01民终5173号民事判决，曾向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2018年10月24日作出（2018）鲁民申4923号民事裁定书驳回了***的再审申请。卓远达公司对（2018）鲁民申4923号民事裁定书的真实性无异议，本院予以采信。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，（2016）鲁01民终5173号民事判决书认定***与卓远达公司于2013年9月至2015年11月30日期间存在劳动关系，但并未确认自2014年9月30日起双方已经建立了无固定期限劳动关系。现***要求卓远达公司向其支付2017年1月至2017年8月期间的工资（或工资损失）25280及2016年度未休带薪年休假工资报酬4740元，但***在卓远达公司不认可自2015年11月30日后仍与***存在劳动关系的情况下，***未能举证证实其自2015年11月30日后仍为卓远达公司提供劳动。故***要求卓远达公司向其支付工资及未休带薪年休假工资无事实及法律依据，一审法院据此驳回***的诉讼请求并无不当。

综上所述，***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴松成

审判员　　赵平洋

审判员　　曹　强

二〇一九年二月二十七日

书记员　　张　强