某某与中煤陕西中安项目管理有限责任公司、陕西易通人力资源开发有限责任公司劳动争议二审民事裁定书

文书内容

陕西省西安市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）陕01民终12110号

上诉人（一审原告）***，男，1957年9月24日出生，汉族，住所地西安市新城区。

被上诉人（一审被告）中煤陕西中安项目管理有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔路北段64号。

法定代表人陈彤，该公司总经理。

委托代理人白宝群，陕西保群律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）陕西易通人力资源开发有限责任公司，住所地陕西省西安市碑林区长安北路中陕国际大厦5层。

法定代表人艾斌，该公司总经理。

委托代理人刘怡，职员，住。

上诉人***因与被上诉人中煤陕西中安项目管理有限责任公司（以下简称“中安公司”）、陕西易通人力资源开发有限责任公司（以下简称“易通公司”）劳动争议一案，不服西安市碑林区人民法院（2019）陕0103民初2636号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年09月05日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，通过公安机关人口信息查询显示，***于1957年9月24日出生，身份证号码为。***原系陕西航天建筑工程有限公司职工，2012年9月24日以特殊工种办理退休手续，自2012年10月开始按月领取退休金。2017年9月8日，***在易通公司处办理入职手续，据易通公司提交的《雇员登记表》显示，***的出生日期为“1967年9月25日”，易通公司据此错误信息及***的虚假身份证、毕业证、高级工程师证等虚假证件复印件与***签订合同，给***办理了入职手续，并将其派遣至中安公司，从事监理工程师。工作期间，由易通公司按月通过银行转账方式向***发放报酬，中安公司按月以现金形式向***发放现场补贴。2017年12月31日，中安公司向易通公司出具《退工函》，以***工作考核不合格为由将其退回易通公司，后易通公司给***邮寄一份解除劳动/劳务合同通知，***称其未收到该邮件。2018年12月27日，***以中安公司及易通公司为被申请人，向西安市碑林区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出碑劳仲案字（2018）第1462号不予受理案件通知书，以不在仲裁受案范围为由不予受理。***不服提起诉讼，形成本案。

一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，***已经于2012年9月24日退休并自2012年10月开始按月领取退休金，其于2017年9月8日在易通公司办理入职手续，双方建立的系劳务关系而非劳动关系，故本案应当按劳务关系处理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，***与易通公司之间的用工争议应按劳务关系处理，***基于“劳动关系”的主张不能成立，***在本案中所主张的诉请实为劳务合同履行及劳务报酬相关争议，一审法院依法向***释明并告知其应基于劳务关系以劳务合同纠纷为案由变更诉讼请求，***坚持不予变更。基于本案***主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，且***经释明后坚持不予变更诉讼请求，故***的起诉不符合法律规定，应予驳回。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回***的起诉。案件受理费10元，退回***。

宣判后，***不服一审裁定向本院提起上诉称，一审法院认定错误，其与中安公司及易通公司之间是劳动关系而非劳务关系。请求二审法院判令支持其一审诉讼请求，或将本案指令一审法院继续审理。

被上诉人中安公司答辩称一审认定事实准确，***入职时已超过退休年龄，且入职时所使用的身份证等证件造假。双方不存在劳动关系，一审法院驳回***起诉正确，应维持一审裁定。

被上诉人易通公司答辩称，一审认定事实准确，***入职时已超过退休年龄，且入职时所使用的身份证等证件造假，双方不存在劳动关系，应维持一审裁定。

二审经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，劳动者应当符合《劳动法》及《劳动合同法》等法律法规规定的条件才能建立劳动关系。《中华人民劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔２００１〕１２５号）明确，企业职工法定退休年龄指：男年满60周岁。因此，***于2017年9月8日，在易通公司办理入职手续时已经超过法定退休年龄，其不具备建立劳动关系的主体资格。一审法院在对***进行释明后，***仍坚持以存在劳动关系为由提起劳动争议诉讼，一审法院据此以主体不适格为由驳回***起诉，并无不当。现***的上诉请求，被上诉人支付其1、2017年9月8日至今未发工资差额70,550元；2、支付2017年9月8日至今休息日加班工资15,360元；3、支付2017年9月8日至今法定节假日加班工资5,760元；4、要求继续履行双方之间的劳动合同；5、支付2017年9月8日至今通信补助费800元不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　李　娟

审 判 员　　陈洁婷

审 判 员　　姜　华

二〇一九年十一月二十六日

法官助理　　姜海燕

书 记 员　　王利君