上海同济市政公路工程咨询有限公司、庐江县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

安徽省合肥市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）皖01行终209号

上诉人（原审原告）上海同济市政公路工程咨询有限公司，住所地上海市杨浦区中山北二路1151号407室，统一社会信用代码91310110630744290D。

法定代表人许永，总经理。

委托代理人汪奎，安徽华人律师事务所律师。

委托代理人王晟，安徽华人（黄山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）庐江县人力资源和社会保障局，住所地庐江县庐城镇文昌路66号。

法定代表人胡邦开，该局局长。

委托代理人刘烨，该局工作人员。

委托代理人刘芸芸，该局工作人员。

被上诉人（原审被告）合肥市人力资源和社会保障局，住所地安徽省合肥市市政新区政务环路88号，统一社会信用代码11340100002990693K。

法定代表人吴松保，该局局长。

委托代理人吴成，该局工作人员。

原审第三人潘徽（系潘诗安之子），男，1996年2月2日出生，汉族，住安徽省庐江县。

委托代理人魏建民，安徽昊华律师事务所律师。

委托代理人杨顺民，安徽昊华律师事务所律师。

上诉人上海同济市政公路工程咨询有限公司（以下简称上海同济公司）与被上诉人合庐江县人力资源和社会保障局（以下简称庐江县人社局）、合肥市人力资源和社会保障局(以下简称合肥市人社局)、原审第三人潘徽工伤认定一案，不服安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审查明，2017年8月7日，潘诗安骑电动自行车去往原告上海同济公司监理的安徽省庐江县2017农村道路畅通工程7标段工地上班，途径沙溪大桥时（6时58分）发生交通事故（潘诗安不负本起交通事故责任），致其死亡。潘诗安受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤。对此，原告于2018年3月27日向合肥市人社局申请行政复议，合肥市人社局于2018年6月25日作出的合人社复决【2018】28号行政复议决定书，维持了庐江县人社局于2018年1月7日作出的庐江工认【2017】0237号认定工伤决定书。

原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，庐江县社保局作为社会保险行政部门，依法具有受理本行政区域内工伤认定申请并作出工伤认定决定的法定职权。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，潘诗安死亡后，第三人潘徽向被告庐江县人社局提出工伤认定申请，并提交了相关证据。根据被告庐江县人社局的调查核实，上海同济公司与潘诗安存在劳动关系、对潘诗安承担用工主体责任。此外，根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。原告在诉讼程序中提供此方面的证据，不足以证明原告与潘诗安不存在劳动关系、不具有用工主体责任。故被告庐江县人社局认定由原告承担潘诗安的工伤保险责任，有事实和法律依据。庐江县人社局认定潘诗安系在下班时间，因交通事故受到伤害并认定工伤并无不当。综上，潘诗安受到的伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的应当认定为工伤的情形。庐江县人社局作出的认定工伤决定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；合肥市人社局作出的行政复议决定适用法律、法规正确，程序合法。原告上海同济公司要求撤销被告庐江县人社局作出的庐江工认【2017】0237号《认定工伤决定书》及被告合肥市人社局作出的合人社复决【2018】28号《行政复议决定书》的诉讼请求于法无据,该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回上海同济公司的诉讼请求。

上海同济公司不服一审判决，向本院提出上诉。

上诉人的上诉请求：一、依法撤销安徽省庐江县人民法院作出的(2018)皖0124行初38号行政判决，并将本案发回重审或直接改判撤销庐江县人力资源和社会保障局作出的[2017]0237号《认定工伤决定书》及合肥市人力资源和社会保障局作出的[2018]28号《行政复议决定书》。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

上诉人上诉的事实和理由：

一、上诉人与潘诗安之间没有劳动关系，也不应承担用工主体责任，一审法院认定事实错误。

1.潘诗安仅与上诉人分公司工作人员存在汽车租用合同关系，并非劳动关系，且汽车租用合同关系已于2017年7月25日因汽车损毁，而终止。上诉人在一审庭审中申请的出庭证人郑右奇、周小姣、王士敏的证言及提交的三份《汽车租用合同》、《上海同济人员安排表》足以表明以下事实:2017年4月21日、2017年5月10日、2017年5月23日，因接送相关人员，上诉人分公司工作人员王士敏分别与郑右奇、周小姣、死者潘诗安三人签订《汽车租用合同》，约定上诉人租赁郑右奇所有的车牌号为皖936**号江淮牌越野车、周小姣所有的车皖Ａ×××××663号东风小康车辆、死者潘诗安所有的车皖Ａ×××××068的江淮宾悦车，郑右奇、周小姣与死者潘诗安作为车辆驾驶员按双方签订的汽车租赁合同随车提供服务。为了方便管理和进出工地，上诉人为郑右奇、周小姣、潘诗安三人办理了监理工作牌、提供食宿，并为该三人分配了不同的接送区域，其中郑右奇系负责龙桥镇、周小姣负费矾山镇、潘诗安负责泥河镇。上诉人为方便管理各镇相关人员之间联系车辆接送而制作的《上海同济人员安排表》也明确记载了三人负责的具体区域、联系电话、名下车辆车牌信息。即死者潘诗安与郑右奇、周小姣一样，与上诉人公司没有直接关系，更没有形成建立劳动关系的合意，也不受上诉人公司规章制度约束，其仅与上诉人分公司工作人员存在短暂的汽车租用合同关系，且该合同关系已于2017年7月25日因死者潘诗安驾驶其所有的车辆发生单方事故致使车辆毁损而终止履行。故，潘诗安与上诉人之间不成立劳动关系。

2.被上诉人提供的照片等证据不能证明潘诗安与上诉人之间存在劳动关系，一审法院在判决书上对上诉人申请的证人证言不做任何说明，显然不符合法律规定。一审庭审中，上诉人对被上诉人提交的证据均做出了合理解释，且通过证人出庭更加清楚的证实了潘诗安与上诉人之间根本不存在劳动关系，其之所以在上诉人工地，是因其将车租给王士敏后，履行的随车驾驶员义务，在其车辆损毁后，王士敏和潘诗安的租车合同便因履行不能而自动终止，潘诗安也不再与上诉人产生任何关系，一审法院在判决书中丝毫不提证人出庭事实，以及对被上诉人认定工伤存在的众多疑点闭口不谈，显然是在回避事实。

3.一审法院认定上诉人应承担用工主体责任，认定事实与适用法律均错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”首先，上诉人并非建筑施工、矿山企业，也未将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人；其次，潘诗安是基于汽车租用合同关系配备的驾驶员，该驾驶员系由车主全权负责，并非是上诉人招用的劳动者。

4.《工作证件》的问题。工作证件是上诉人租用潘诗安车辆后，为了潘诗安开车出入工地方便而制作的，不能证明存在劳动关系。一是潘诗安工作证件写明的岗位是“专监”，什么是专业监理工程师？《建设工程监理规范》(GB/T50319-2013)明确“专业监理工程师是由总监理工程师授权，负责实施某一专业或某一岗位的监理工作，有相应监理文件签发权，具有工程类注册执业资格或具有中级及以上专业技术职称、2年及以上工程实践经验并经监理业务培训的人员。”潘诗安的户籍簿中明确载明其学历是“初中”，潘诗安的条件完全达不到专监的岗位要求。二是潘诗安是为上诉人提供租车服务的对象，双方合同中明确约定其每月仅有两天休假权利，是全天候的驾驶员。2017年5月23日签订的《汽车租用合同》中写明“乙方因工作需要，租用甲方车辆1部，安排到庐江县农村公路畅通工程第七监理办使用”，“本车每月租金人民币4800元，含租车、驾驶员工资等”，“乙方按甲方实际出勤情况计算上个月实际租金和汽油费付给甲方”，“在租赁期间甲方必须服从乙方的调度和管理，每月有2天休息时间，若因特殊情况甲方另需请假，必须安排其他驾驶人员到岗不得影响乙方的正常工作”。三是潘诗安既是专监又是司机的认定不合常理，全天候司机服务工作足以排斥专监岗位。一方面一审中出庭作证的证人已经明确说明，潘诗安就是司机，不做监理工作；另一方面，专监岗位是全职工作，司机也是全职工作，两者之间工作的时间是重叠的，对上诉人产生的是不利的结果，认定上诉人给潘诗安一人派两份工作不合乎常理。

5.上海同济人员安排表、值班表的问题。该两份表均是上诉人为了应付上级检查而制作的，如前所述，潘诗安不是上诉人的专监，值班表实际上并未履行。认定是否存在劳动关系的前提是上诉人与潘诗安是否建立了用工关系。上诉人并未实际用工，依法与潘诗安之间不存在劳动关系。

6.工作的相关照片、监理日志的问题。如前所述，潘诗安是租车的驾驶员，进出工地，为了安全必须戴安全帽、穿安全衣，衣服确实是为上诉人为准备的。其车辆撞废后，并未将属于上诉人的安全衣帽还回。根据该照片可以看出，潘诗安现场正在拿着工具施工，这明显不是监理的活，而是施工单位的活，其本人作为包工头在三井公司承包了施工的活。照片里面除了潘诗安以外的人员，没有一个属于上诉人的工作人员。潘诗安为了安全，穿戴属于上诉人的衣帽进行施工，其做的不是监理的工作内容，不能以此认定存在劳动关系。监理日志真实性无法核实，但是从记载形式上来看，系第三人单方制作的。不符合监理日志的正常形式要件。正常的监理日志记录人必须本人签字，第三人提供的监理日志没有记录人；正常的监理日志，必须每日都要记载，并且每日的监理日志上必须有监理人签字、总监签字，第三人提供的监理日志日期不连贯，也没有监理人签字和总监签字。正常监理日志是施工资料，必须保存于上诉人处，第三人提供的监理日志，原件保存于第三人手里，不符合正常的监理日志要件。从被上诉人提供的监理日志的内容来看，更像是一种随意的记载发生事情的私人日记。因此，一审法院在未查清事实的情况下，也不做任何说理，直接认定上诉人承担用工主体责任，显然毫无依据。

二、被上诉人认定潘诗安在上班途中发生交通事故缺乏事实依据，一审法院更是没有查清事实，审理查明内容错误。首先，根据被上诉人提交的证据，仅有潘诗安父亲潘英怀的笔录体现出潘诗安当天是去“泥河街道附近的项目部”，但该笔录并不能确定潘诗安的目的地就是上诉人项目部，更不能证实潘诗安事故当天是去“上班”，且潘英怀是潘诗安的父亲，与案件有重大利害关系，因此潘英怀的证言可信度较低，故被上诉人提供的证据不能证明潘诗安在2017年8月7日早上是前往上诉人项目部。其次，潘诗安在2017年7月25日车辆毁损后便不再到上诉人项目部，被上诉人认定潘诗安2018年8月7日是到上诉人处“上班”途中发生事故，均是被上诉人猜测得出的结论，没有任何事实依据。就被上诉人在答辩状中表述:“第三人值班日期为5日、6日，该证据(值班表)证明第三人在事故前一天正常上班，且申请人没有提交第三人2017年8月7日当天不应当上班的相关证据，且第三人事故地点位于其居住地到单位的合理路线上，事故时间为6时58分。应当推定第三人属于合理的上班途中和合理的上班时间”。这段表述充满逻辑错误，第一，没有任何证据证明潘诗安曾在2018年8月5日、6日到过上诉人处，这本身就只是一个猜测，将值日表中的“值日”混淆为值班，更是有意为之。把一个猜测的情况当做事实并作为前提进行再次推论，这种方式得出的“事实”最终还是猜测。第二，即便前提成立，这个推论本身也不可能成立。即8月5日(周六)、8月6日(周日)“值日”，并不能导致8月7日就一定还会到上诉人项目部。第三，上诉人与潘诗安自始至终没有劳动关系，潘诗安根本不存在到上诉人处上班。再次，2017年5月23日，上诉人租用潘诗安车辆之后，潘诗安为上诉人确实提供了相应的租车服务，但上诉人每次回家均自己开车回家，自己开车到上诉人处提供服务。2017年7月25日潘诗安自己撞车后，报废了自己的车辆，此后再也未到上诉人处履行租车协议，也未提供其他车辆继续提供租车服务。二审中，上诉人提交的新证据足以说明上述事实。潘诗安自己车辆报废之后，在买到其他车辆之前，其已不存在到上诉人处提供租车服务的条件。更不可能骑电瓶车为上诉人提供租车服务，这客观上不现实，违反常理。综上，潘诗安与上诉人不存在劳动关系，在2017年7月25日以后就未到上诉人处提供租车服务，其不存在骑电瓶车到上诉人上班的事实。最后，潘诗安在汽车租赁合同履行期间就曾在施工单位安徽三匠建设工程有限公司私自承接工程，在其车辆报废租赁合同终止履行后，其更是直接到有关工程上工作。这一点，有多个在案证据能反应。1.庭审证据8中标题为“2录像”的潘世政与姜永军的对话中，潘世政曾说“我就拿一下他的遗物，因为他以前搞工程的，好多账本东西我想看看在不在这里”，“人虽然死掉了，好几个工地，几十万的账在这里”，“他那个工地上面现在我们也查不清楚这个账，所以我看他住的地方有没有”，很显然，潘诗安自己在上诉人办公地点附近有参与其他工程，上述材料已被潘诗安家属取走。2.在被上诉人提供的证据7监理日志中，记载了大量与监理内容无关的工程内容，如果该监理日志是潘诗安持有，恰能说明他实际在其他工地工作。3.在被上诉人庭后提供的记录仪影像中，上诉人工作人员姜永军明确告知庐江县工伤科工作人员，潘诗安在安徽三匠建设工程有限公司项目上做工程，工伤科工作人员当时表示会进一步调查，但实际没有，并在本案行政复议阶段，有意剪掉了这段视频的部分。4.在被上诉人庭后提供的记录仪影像中，工伤科工作人员与第三人家属聊天过程中，其中一名家属承认自己由潘诗安排到施工单位工作，受潘诗安管理(标题为“潘诗安2”的视听资料第4分09秒起)，在其后询问姜永军的过程中，姜永军向被上诉人一陈述潘诗安承包工程的相关情况，该家属又矢口否认称不知道，该话题随后被工伤科工作人员打断(标题为“6000000_000000_20171218160221_0046”的视频第9分22秒起)。综上，被上诉人在认定工伤时没有任何证据证明潘诗安2017年8月7日是“上班”途中，在没有查清事实的情况下，完全靠猜测去认定工伤，显然违反事实和法律规定，一审法院在发现疑点重重后，也不做任何说明，直接认可被上诉人意见，显然错误。

三、被上诉人认定工伤程序严重违法，一审法院却不做任何说明与调查，不符合法律规定。1.被上诉人并未到事故现场进行调查，也未对第三人或上诉人相关人员进行询问。根据《工伤认定办法》第十一条，社会保险行政部门工作人员在工伤认定中，可以进行以下调查核实工作:(一)根据工作需要，进入有关单位和事故现场;(二)依法查阅与工伤认定有关的资料，询问有关人员并作出调查笔录;(三)记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的资料。调查核实工作的证据收集参照行政诉讼证据收集的有关规定执行。本案中被上诉人庐江县人社局并未到事故现场进行调查,也未依法向第三人或上诉人工作人员进行询问、制作调查笔录。其提供的所谓录像资料严重不符合行政诉讼证据收集规定，且录像资料片段内容即反映出被上诉人违法行为。2.被上诉人到上诉人办公地点进行所谓调查明显违法，一审法院未做任何说明，回避不谈，显然违反法律规定。第一，《工伤认定办法》第三条规定，工伤认定应当客观公正、简捷方便，认定程序应当向社会公开。被上诉人整个“执法”过程中，包括询问姜永军过程中，始终由多名第三人家属陪同，家属在询问期间给姜永军多次插话并施加压力。如此调查，何谈公正客观？第二，根据《工伤认定办法》第十一条，社会保险行政部门进行调查核实，应当由两名以上工作人员共同进行，并出示执行公务的证件。被上诉人庭后提供的视频片段中可以看到，被上诉人工作人员向上诉人出示介绍信和执法证，从视频中可以清晰地看出，执法证仅有一本。第三，被上诉人实际并未对上诉人陈述的事实和提供的证据进行调查，唯一一次与上诉人工作人员姜永军接触还没有给予其充分说明的权利，而对第三人陈述的事实，不管其中存在多少矛盾，均照单全收，明显不公。

综上，一审法院没有查明事实，案件众多疑点均没有任何说明上诉人作为守法经营的民营企业，认为行政机关涉诉违法行为严重侵害其权益，无故加重其负担。请求二审法院依法全面审查本案，查清事实，并做出公正判决。

被上诉人庐江县人社局坚持一审答辩意见，另补充：1.上诉人认可工作证件的真实性，是上诉人实际为单位从事劳动，具体从事工作是受单位指派，不能因其工作与专监岗位无关接否认其为上诉人的职工的事实。第三人实际受上诉人聘用，从事工作。2.租车合同问题，租车协议真实性无法考量，即使是真的，2017年7月25日因车辆损毁合同终止，而第三人发生事故的时间是2017年8月25日。

被上诉人合肥市人社局坚持一审答辩意见。

原审第三人潘徽陈述意见：一、上诉人与潘诗安之间存在劳动关系。1.工伤认定阶段，第三人向庐江县人社局提交大量存在劳动关系的证据，明确以下事实：2017年6月潘诗安入职上诉人处，从事工程监理工作，主要工作内容是“安徽省庐江县2017农村道路畅通工程监理7标段”农村道路工程监理，该段工程总监理为上海同济市政公路监理咨询有限公司姜永军（也系该公司股东），2017年8月7日06时58分（周一）潘诗安在从家（庐江县庐城镇八里村潘老村民组17号）至泥河镇项目上班时遭受本人无责的交通事故导致死亡。第三人在工伤认定时有两条证据链证明上诉人与潘诗安的劳动关系：一是多处录音、录像中潘诗安亲属与姜永军沟通时确认的截止潘诗安死亡时双方之间存在的劳动关系（工资、生活区域、工作区域等）；二是潘诗安的工作场所，工作内容，工作方式（照片、录像、群聊天内容、监理日志等）均系为上诉人提供劳动，潘诗安也在上诉人处值日，潘诗安死亡后，庐江县人社局也就死亡事宜多次与潘诗安亲属沟通。庐江县人社局在进行调查核实时确认了第三条证据链：通过人社局的调查取证，再次确认了双方之间的劳动关系。上诉人所称的“汽车租用关系”显然不能成立，汽车租用合同真实性经原告之子潘徽核实签名非潘诗安笔迹，现潘诗安死亡，字迹核对存在障碍，即便为潘诗安所签字，劳动关系并不排斥民事法律关系，不是非此即彼，而是兼容，且即便证据真实，汽车租用合同也反映出潘诗安需接受上诉人的用工管理事实，这显然与单纯的汽车租用关系相互矛盾。即便上诉人陈述真实，潘诗安工作安排指令均为上诉人作出。所以，无论是从工作内容、劳动关系主体，用工管理等方面，均能反映潘诗安系上诉人员工，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号，客观事实与法律适用均高度一致。上诉人认为“值班表”是“应付总公司检查制作”，据此推定潘诗安死亡之时非上班途中显然与事实不符。先不论“值班表”真实性，这是不符合逻辑的，“上班之时”是根据两点判定：一是劳动关系，在此不再赘述，二是事故发生时间和路线，事发时间为周一早上06时58分，这符合工程监理的上班时间（强调一点：工作时间其实应当由上诉人进行举证），上班路线是庐城镇八里村到泥河镇，中间必经的路线就是合铜路沙溪大桥，这也是事故发生地，所以认定上班途中发生的事故完全符合客观事实，不存在任何瑕疵。此外，“值日表”的证据来源其实是上诉人自身，上诉人否认自身管理方面的证据，应当提供相反证据，而且这样的相反证据从证明力要求还应当高出普通证据。但在本案中，上诉人没有提供客观上也无法提供。关于上诉人在上诉状中称的证人证言，一审程序中，在庐江县人社局代理人向第一位证人询问时，得出结论：证人证言有人提供统一模板，向第二位证人询问时证人回答是巧合。姑且不论证人证言的真实性，证人证言在还原案件事实的过程中证明力十分有限，况且本案中，上诉人通过证人证言无非想证明潘诗安是其员工王士敏招用，这样的回答显然无法取信于人，即便真实，亦无法回避潘诗安与原告之间的劳动关系。

二、上诉人称庐江县人社局调查核实程序违法，不能认定工伤，显然也是无稽之谈。1.庐江县人社局在调查中是两名工作人员且出示证件和执法证（视频内容可以显示）。上诉人称其工作人员“回忆”当时的调查情形，究竟是“回忆”还是视频证据更能还原当时情景，法庭自有判断，视频是不会说谎的，“回忆”是主观臆想。上诉人认为视频经过剪辑，完全可以申请司法鉴定，目前视频是否经过剪辑是司法鉴定完全可以提供技术支持。2.即便存在调查程序瑕疵，也不影响认定的事实内容，实质大于形式。劳动争议案件不同于刑事案件有非法证据排除一说，正是基于还原事实的需要，核查劳资双方劳动关系履行的客观事实，才更有利于作出公正公平的判断和行政结论。当然，本案其实不存在调查程序违法的问题。

综上，庐江县和合肥市人社局作出的行政结论有事实基础和法律依据，依法应当驳回上诉人诉请。

本院二审查明的事实与原审判决相同，对原审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为潘诗安与上海同济公司之间是否存在劳动关系。从上海同济公司发给潘诗安的工作证、工作人员安排表和值日表等诸多证据来看，并根据庐江县人社局的调查核实，上海同济公司与潘诗安存在劳动关系，并且承担用工主体责任。上诉人上诉认为不属于工伤，但其提供的证据并不能否定前述相关证据对事实的认定。被上诉人庐江县人社局认定工伤的事实清楚，程序合法。合肥市人社局的行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费用人民币50元，由上诉人上海同济市政公路工程咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李琦

审判员　　潘攀

审判员　　张俊

二〇一九年五月五日

书记员　　杨丽

附本裁判文书引用的相关法律规范

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。