某某与上海唯智工程项目管理有限公司、上海唯智工程项目管理有限公司安徽省分公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民事判决书

（2014）芜中民四终字第00247号

上诉人（一审被告）：上海唯智工程项目管理有限公司，住所地上海市，组织机构代码76088497-x。

法定代表人：叶勇，该公司董事长。

委托代理人：**，安徽博时律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1965年2月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。

委托代理人：***，安徽正伦律师事务所律师。

一审被告：上海唯智工程项目管理有限公司安徽省分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区，组织机构代码796439480。

法定代表人：戎刚。

委托代理人：**，安徽博时律师事务所律师。

上诉人上海唯智工程项目管理有限公司（简称唯智公司）因与被上诉人***、一审被告上海唯智工程项目管理有限公司安徽省分公司（简称唯智公司安徽分公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2014年5月16日作出的（2014）芜经开民一初字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人唯智公司、一审被告唯智公司安徽分公司共同的委托代理人**、被上诉人***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明：***先后于2008年8月12日和2009年1月10日，以唯智公司的名义分别与委托人芜湖市城东新区建设办公室、芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处订立《建设工程委托监理合同》，对芜湖市商务文化中心新二路、新四大道、新五大道建设工程及东梁路扁担河大桥及其连接线工程实施监理，监理费标准为1.64%，委托人按照工程进度支付监理费，保修期满后付清余款。***按约进场开展监理工作。

2008年12月2日，***与唯智公司安徽分公司签订《建设监理部管理办法及费用包干协议》（以下简称《包干协议》）一份，协议第4条约定：“监理费用包干，甲方（上海唯智工程项目管理有限公司安徽省分公司）提取乙方（***）监理合同额18%作为公司管理费，税费由甲方（上海唯智工程项目管理有限公司安徽省分公司）缴纳。乙方对工资、津贴、差旅费、保险、福利、办公费、交通费等各项全部自行承担负责。”协议第5条约定：“监理费用到甲方（上海唯智工程项目管理有限公司安徽省分公司）账户后，甲方按合同比例扣除管理费，余款应及时划拨给乙方发放工资及正常开支。”

芜湖市商务文化中心新二路、新四大道、新五大道建设工程（简称城东新区工程）于2009年7月份竣工验收合格；东梁路扁担河大桥及其连接线工程（简称经开区工程）于2010年竣工验收合格；***对上述工程完成监理工作。经审核，城东新区工程造价为57573226元，监理费应为944200.91元；经开区工程造价为55633752.39元，监理费应为912393.54元。芜湖市城东新区建设办公室已向唯智公司支付监理费773000元，尚欠171200.91元。芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处已向唯智公司支付监理费550000元，尚欠362393.54元。唯智公司从已收到的监理费中对**银支付了869730元，尚欠232223.2元（含***代垫税款17093.2元）。

城东新区工程将尚欠的171200.91元支付给唯智公司后，唯智公司则应支付***监理费140384.75元（171200.91元×82%）及代垫税款9689.97元（171200.91元×5.66%）。经开区工程将尚欠的362393.54元支付给唯智公司后，唯智公司则应支付***监理费297162.7元（362393.54元×82%）及代垫税款20511.47元（362393.54元×5.66%）。截至***起诉之日，城东新区工程和经开区工程应付唯智公司监理费的付款期限已经届满，唯智公司怠于向两建设单位行使到期债权，导致其不能及时支付***监理费699972.09元。

一审法院又查明：唯智公司安徽分公司的企业性质为企业非法人，其总公司为唯智公司。

一审法院认为：***与唯智公司安徽分公司之间的建设工程监理合同关系依法成立并受法律保护，***完成约定的监理工作后，唯智公司安徽分公司应当按照双方结算的数额向**银支付监理费699972.09元，但***诉请中只请求652737.44元，是其对民事权利的处分。鉴于两建设单位支付监理费用的期限已届满，且唯智公司安徽分公司也未就其是否怠于向两建设单位行使到期债权进行答辩，故对***的诉请应予支持。虽然双方未明确逾期付款的违约责任，但***向唯智公司安徽分公司主张权利时，该公司应履行还款义务，同时还应承担***逾期付款损失，现酌定该公司自***起诉之日即2013年12月18日起参照中国人民银行同期同类贷款利率计算赔偿***逾期付款损失至判决确定给付之日止。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”及《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十六条“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格”的规定，唯智公司应对唯智公司安徽分公司的债务承担责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”及﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见﹥第40条之规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。唯智公司安徽分公司作为企业非法人，其经过工商管理部门依法登记，有一定的组织机构和财产，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，可以以自己的名义进行民事活动，虽不具有企业法人资格，但也应对自身经营活动承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第四十八条第一款、第二百五十三条、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见﹥第四十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海唯智工程项目管理有限公司、上海唯智工程项目管理有限公司安徽省分公司于判决生效后十日内给付***监理费652737.44元。并自2013年12月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率承担逾期付款损失至判决确定给付之日止。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费5654元，由上海唯智工程项目管理有限公司、上海唯智工程项目管理有限公司安徽分公司承担。

唯智公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、2008年8月12日，唯智公司与芜湖市城东新区建设办公室签订《建设工程委托监理合同》，约定该办公室委托唯智公司承担城东新区工程监理。2008年12月2日，唯智公司与**银签订《包干协议》，双方约定由***包干负责城东新区工程监理，明确了包干费用的计算机支付条件，并由唯智公司出具《授权委托书》。其后，2009年1月14日，唯智公司与芜湖市经济开发区建设管理局签订《建设工程委托监理合同》，约定由唯智公司承建经开区工程监理工作。上述事实有相应证据予以佐证，形成时间清楚明了，唯智公司与**银签订《包干协议》在前，与芜湖市经济开发区建设管理局签订经开区工程监理合同在后。经开区工程监理合同签订后，唯智公司独立完成了该工程的全部监理工作，***主张经开区工程监理工作由其完成，向唯智公司索要该工程的监理费用，与事实不符。二、根据《包干协议》约定，费用的支付需等委托人费用先行到达唯智公司账户后，再依双方协议进行分配。此约定存在一个支付的先后顺序，即委托人付款在前，根据委托人付款数额计算应支付***的包干费用在后。在委托人未进行支付的情况下，***对委托人可能支付的监理费进行推测，继而推算出自己应得的包干费用，没有事实依据。若按推算出的监理费用判令唯智公司承担支付义务，实际上强加给了唯智公司“垫付”义务。三、***一审中诉称唯智公司怠于行使到期债权与事实不符。首先，***应举证证明这一事实；其次，即使唯智公司在一审中并未答辩，一审法院也不能在***未提交相关证据的情况下，仅凭其个人陈述而认定这一事实；最后，根据逻辑推理及日常生活经验法则，委托人费用的支付数额、日期，主动权在委托人，唯智公司无法左右。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销该判决，改判驳回***的一审诉讼请求或发回重审。

***在二审中辩称：一、一审中唯智公司在和***对账的过程中，已明确承认城东新区工程及经开区工程的应收监理费在扣除管理费后应支付给***，现其上诉称经开区工程监理工作由其独立完成与其自认的事实应不予采信。二、建设单位应支付给唯智公司的监理费不是***的主观推测，而是提交了竣工工程质量验收证书、建筑安装工程结算审计汇总表、工程项目竣工结价审核汇总备案表等证据予以证明，一审法院采信上述证据认定监理费数额并无不当。三、案涉工程已竣工验收，监理费的付款条件已成就。***在本案诉前已委托律师向唯智公司发出催告函，要求其与建设单位结算监理费，唯智公司现不能举证证明其已答复***或向建设单位行使了相关权利，其行为已构成怠于行使到期债权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

本院二审认定的事实与一审一致。

本院认为：一、一审中，一审法院根据***的申请，依职权向芜湖市城东新区建设办公室、芜湖经济技术开发区建设和公用事业管理处调取了关于城东新区工程和经开区工程中涉及唯智公司监理费问题的相关资料。其中，城东新区工程监理费支付对账表及经开区工程监理费支付对账表明确承认该两项工程的监理工作均由***实际组织监理人员完成，并记载了尚欠***的监理费数额，两份对账表落款处盖有唯智公司安徽分公司印章，应认定唯智公司对其中记载的内容予以认可。现唯智公司上诉称经开区工程监理工作由其自行完成，***并未参与，与该公司自认的事实相悖，本院不予采纳。二、***在一审中已提交了竣工工程质量验收证书、建筑安装工程结算审计汇总表、工程项目竣工结价审核汇总备案表等证据证明：1、案涉工程已竣工验收；2、案涉工程造价已审核确定；3、案涉工程质保期已届满，监理费的付款条件已成就。因唯智公司并未提供相关证据予以反驳，一审法院采信上述证据并结合《建设工程委托监理合同》及《包干协议》的约定，计算出建设单位应支付唯智公司的监理费及唯智公司应支付给***的包干费并无不当。三、***在一审中已举证证明案涉工程已竣工验收并办理了工程造价审核决算，且监理费付款条件已成就，付款期限已届满。唯智公司现不能举证证明其向建设单位行使了相关权利，其行为已构成怠于行使到期债权，一审法院对此予以确认并无不当。综上，唯智公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11308元，由上诉人上海唯智工程项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*勇

审判员**

审判员***

二〇一四年十二月十五日

书记员***

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。