武汉京伦科技开发有限公司、磊若软件公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书

中华人民共和国

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂民终3253号

上诉人（原审被告）：武汉京伦科技开发有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武汉市武昌区中北路24号龙源大厦A座1单元10楼12号。

法定代表人：唐剑斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李磊，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：余军，湖北诚明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：磊若软件公司，住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦维尔Bakertown西路2693号。

法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。

委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘湘玲，湖北朴诺律师事务所律师。

原审被告：湖北京伦集团股份有限公司，住所地中华人民共和国湖北省武汉市洪山区珞狮南路明泽丽湾1号楼B单元8楼。

法定代表人：方朝晖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁飞宇，该公司工作人员。

上诉人武汉京伦科技开发有限公司（下称京伦科技公司）因与被上诉人磊若软件公司、原审被告湖北京伦集团股份有限公司（下称京伦股份公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第00269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京伦科技公司的委托诉讼代理人李磊、余军，被上诉人磊若软件公司的委托诉讼代理人李小娟、刘湘玲，原审被告京伦股份公司的法定代表人方朝晖和委托诉讼代理人袁飞宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

京伦科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回磊若软件公司的全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由磊若软件公司负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，缺乏事实依据。一审判决结果缺乏事实依据、技术概念混淆、且未进行源代码比对。1.磊若软件公司起诉的版本是“SERV-U6.3”软件，但该公司一审当庭演示的是SERV-U6.3.0.0版，并非同一版本，且其提供的光盘系域外形成的证据，没有经过认证程序，不能作为证据使用。2.一审判决基于“反馈信息自动生成技术原理”认定获得的反馈信息具有准确性，缺乏事实依据。3.一审判决在判断是否构成侵权时，没有遵循“接触+实质性相似”原则，没有进行计算机源代码比对。4.一审判决认定被控网站安装、使用涉案SERV-U软件，明显与事实不符。被控网站无法也不可能安装、使用涉案SERV-U软件。5.磊若软件公司指控京伦科技公司侵权的唯一证据公证书违反程序，不应采信。京伦科技公司的代理人于2013年3月11日申请证据保全，公证处却于2013年11月18日才出具公证书。6.服务器采用多个IP是为了防止黑客对某个IP定向攻击而采取的技术防护手段，不能产生利益，反而会付出更多成本，一审判决以武汉新软科技有限公司（下称新软科技公司）向京伦科技公司提供5个IP地址为由认定京伦科技公司非法利益空间巨大，与事实不符。7.一审判决仅以涉案一台服务器及一套软件就认定“必然要对磊若软件公司市场产生较大负面影响”和“磊若软件公司市场经济损失必然加重”缺乏判定依据。8.本案一审诉讼费为13800元（人民币，下同），但在一审判决中却表述本案诉讼费为45250元，与事实不符。（二）一审审判程序违法。涉案服务器来源于新软科技公司，京伦科技公司只是租用该服务器，因涉案SERV-U软件为服务器软件，一审法院应当追加新软科技公司为被告参加诉讼，一审法院没有追加被告属于程序违法。

磊若软件公司辩称，1.被控网站商业使用了涉案SERV-U软件，并且，其它三十余个网站也使用了京伦科技公司提供的涉案SERV-U软件，京伦科技公司复制涉案SERV-U软件给多家公司使用并非法牟利。2.京伦科技公司复制、安装、使用涉案SERV-U软件，是侵权行为的直接实施者，京伦股份公司属于接受京伦科技公司委托提供技术支持的共同侵权行为。3.一审判决认定事实清楚、证据充分，请求二审法院维持原判。

京伦股份公司述称，同意京伦科技公司的上诉请求和上诉理由。涉案SERV-U软件可替代性高，市场上均为开源软件，并非一定要使用涉案SERV-U软件。湖北省高级人民法院曾判决其它公司赔偿3万元至5万元经济损失，仅此一项，磊若软件公司的获利就达上百亿元，请求国家有关部门调查此事。

磊若软件公司向一审法院起诉请求：1.判令京伦科技公司和京伦股份公司立即停止侵权行为，并删除被控网站服务器中复制、安装的涉案SERV-UFTP计算机软件；2.京伦科技公司和京伦股份公司共同赔偿磊若软件公司经济损失及合理费用共计100万元，其中，京伦股份公司赔偿磊若软件公司经济损失及合理开支10万元，京伦科技公司赔偿磊若软件公司经济损失及合理费用90万元；3.京伦科技公司和京伦股份公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：磊若软件公司于2004年开发完成涉案软件SERV-U第6版。该软件于2004年12月7日在美国首次发表。2012年6月27日，该软件在美国版权登记机构获准登记、注册。登记文件中载明的注册人为磊若软件公司。在本案审理过程中，一审法院对磊若软件公司提交的涉案软件安装盘进行安装、播放，制作勘验笔录。勘验结果显示，在播放过程中，该软件的界面显示有磊若软件公司为涉案软件出品人署名信息。

2013年3月8日，磊若软件公司授权上海国惠知识产权代理有限公司（下称上海国惠公司）向湖北省武汉市琴台公证处申请证据保全。同年3月11日，该公证处委派公证员和公证处工作人员随申请人的委托代理人在该公证处进行公证证据保全。申请人的委托代理人在公证员现场监督下，使用公证处连接有互联网的计算机作如下操作：点击、打开电脑桌面开始项，点击运行项，点击、打开，输入命令符TELNET.WWW.JLYSCM.COM.CN21，点击确定。此时，计算机电脑界面显示有220SERV-UFTPSERVERV6.3FORWINSOCKREADY回馈信息。此外，操作人员通过该网络，登录工信部ICP/IP信息备案查询系统，获知被控网站域名持有人及被控网站主办单位为京伦股份公司的备案信息。操作人员将登陆、打开、运行、查询结果界面进行截屏、打印。2013年8月23日，湖北省武汉市琴台公证处出具（2013）鄂琴台内证字第8622号公证书，并将上述截屏打印件作为该公证书附录文件。

2013年11月16日，湖北省武汉市琴台公证处根据磊若软件公司授权的上海国惠公司的证据保全申请，委派公证员和公证处工作人员随申请人的委托代理人在该公证处进行公证证据保全。申请人的委托代理人在公证员现场监督下，使用公证处连接有互联网的计算机作如下操作：点击、打开电脑桌面开始项，点击运行项，点击、打开，点击到第29步，输入TELNET.WWW.HBGUANGGAO.COM.CN21命令符，点击确定后，界面显示有220SERV-UFTPSERVERV6.3FORWINSOCKREADY的回馈信息。操作人员通过该网络，登录工信部ICP/IP信息备案查询系统，查询结果显示该被控网站的域名持有人及网站的主办单位为京伦股份公司。操作人员将登陆、打开、运行、查询的结果界面截屏、保存、打印。2013年11月18日，湖北省武汉市琴台公证处出具（2013）鄂琴台内证字第12373号公证书，并将上述截屏打印件作为该公证书附录文件。经核查，名称为JLYSCM.COM和HBGUANGGAO.COM的两个被控网站的主办单位均为京伦股份公司。其中，前一网站2011年4月22日前的接入服务商为新软科技公司，后一网站2011年5月9日前的接入服务商也为新软科技公司，接入IP地址均为58.49.58.96。

磊若软件公司为本案维权支付了公证费1000元，律师费1万元，差旅费1022元、诉讼费45250元。

另查明：

1.2012年1月1日，磊若软件公司向上海国惠公司签发授权委托书。授权书载明内容：磊若软件公司授权上海国惠公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为磊若软件公司处理法律事务受托人，指派委托代理人代表委托人对中国境内任何侵权人就侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉，或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并有权参加可能启动的其他任何相关司法程序。

2.2011年4月27日，京伦股份公司（为合同甲方）与京伦科技公司（为合同乙方）签订极速建站服务合同一份，约定：甲方委托乙方为甲方制作涉案的JLYSCM.COM网站，制作内容包括网页制作、程序制作、合同产品和服务，其中，域名服务器5年，单价60元，计费300元，虚拟主机5年，单价100元，计费500元，栏目为网站首页、关于京伦、新闻动态、服务领域、招贤纳士、联系我们等，甲方对企业网站相关基础服务内容拥有专有权和使用权，乙方负责提供合同产品及相关服务的技术支持。

3.2012年3月1日，京伦科技公司作为合同甲方，与合同乙方新软科技公司签订一份服务器托管合同，约定：甲方租用乙方1个标准2U机位，机位租金每年4000元，乙方提供5个IP地址供甲方使用，并为甲方提供100M独享网络端口接入互联网，带宽租金每台8720元，本合同年费每年共计12720元。甲方自己负责服务器的硬件配置和软件安装、升级、服务器管理和故障排除，所有安装的软件、知识产权、甲方使用的软、硬件等所有权、许可证归甲方所有，甲方提供托管服务器的清单在乙方验收设备后作为本合同的附件备查。甲方可利用托管服务器独立开展自身的网络信息服务负责服务器上专署信息的组织、整理、分类及维护。本合同有效期1年，自2012年3月1日起至2013年2月28日止，如无终止合作的书面函件，合同自动续展。该合同签订后，甲方于2013年12月24日向乙方支付合同约定价款12720元。

4.2012年9月7日、12月25日、2013年3月12日、8月9日、11月16日、2014年7月2日，磊若软件公司授权上海国惠公司依次申请上海市东方公证处、上海市徐汇公证处、湖北省武汉市琴台公证处进行公证证据保全。上述公证机构接受证据保全公证申请后，依法委派公证员及其工作人员，随磊若软件公司的委托代理人在各该公证机构利用其计算机系统进行证据保全。磊若软件公司的委托代理人在公证员的监督下进行联网操作取证。在取证过程中，操作人员采用TELNET命令登陆了武汉康乐药业股份有限公司、武汉二行路桥特种工程有限公司、京伦股份公司、京伦科技公司、武汉长江流域农林科学院等35个网站的网络服务器，获得回馈信息均显示出这些网站服务器中使用的FTP软件为涉案SERV-UV6.3版的FTP软件。上述公证机构依次向磊若软件公司或磊若软件公司的委托代理机构出具（2012）沪东证经字第12484号、（2012）沪徐证经字第7601号、（2013）鄂琴台内证字第3537号、（2013）鄂琴台内证字第8622号（含涉案京伦股份公司被控网站）、（2013）鄂琴台内证字第12373号（含涉案京伦股份公司另一被控网站）、（2013）鄂琴台内证字第12847号公证书，所获相关信息均截屏、保存、打印，并作为其公证书的附录文件。本案审理过程中，一审法院组织各方当事人对上述保全信息进行了勘验。经查，上述保全的被控网站服务器均由京伦科技公司设计、制作、建站或提供托管服务，并有相关建站合同、付款凭证、生效裁判文书等资料为证。

5.2012年2月1日，新华通讯社重庆分社为合同甲方，与合同乙方上海软众信息科技公司（下称上海软众公司）签订SERV-U软件采购合同一份。该合同约定：乙方向甲方提供SERV-UFTP软件黄金版（文件服务器）一套，含一年软件版本升级服务，单价30万元，光盘介质，乙方收到甲方30万元付款后十日内为其产品授权等。合同签订后，甲方向乙方支付上述30万元价款，乙方也按照合同约定履行合同义务。

6.2014年7月14日，一审法院根据磊若软件公司申请，调取了上海软众公司销售涉案软件的相关资料，并就该软件功能及其市场行情向其进行核实。该公司陈述：（1）上海软众公司是磊若软件公司涉案SERV-UFTP计算机软件中国境内市场的唯一总代理销售商。自2004年开始，上海软众公司在中国境内代理销售该软件。（2）该软件版本自第6版到第14版，每个版本下分为层级不同的版本，但为同一软件。（3）上海软众公司在销售过程中，分销商根据客户的不同需要，将涉案FTP软件划分为白金版、黄金版、青铜版等不同版本，功能、价格均不相同，其中，白金版为同一版本下低版本产品。（4）从市场分销价格看，涉案SERV-UFTP计算机软件价格系根据客户终端数量、使用需求而定，从销售价格看，该公司未销售低于8万元价格的涉案版本的软件。

7.2017年2月28日，京伦科技公司申请公证证据保全。湖北省武汉市洪兴公证处接受申请，委派公证员及其工作人员使用该公证处的计算机系统进行证据保全，公证员对以上取证过程进行全程监督。京伦科技公司的取证操作人员李磊使用公证处联网电脑，对电脑系统进行清洁性检查后，开始取证操作：操作人员先后在浏览器开始栏内输入TELNETWWW.JLYSCM.COMWWW.WHKLYY.COMWWWJLTECH.CN三个登陆命令符，登陆三个网站的21端口，获得三个网站所在服务器的FTP软件回馈信息，并对以上取证获得的网页界面进行截屏、保存。公证处出具（2017）鄂洪兴内证字第2004号公证书，并将截屏信息打印件、光盘作为其附录文件。本案庭审中，一审法院组织各方对该公证证据保全资料进行勘验，制作勘验笔录。各方在勘验过程中确认：上述网站所在服务器为京伦科技公司享有控制权的服务器，在保全操作时，操作人员登陆过程中，该服务器控制者适时对该服务器的FTP软件信息进行了适时的修改。

一审法院认为，（一）关于磊若软件公司是否享有涉案计算机软件著作权的问题。根据磊若软件公司提交的涉案SERV-U软件V6.3版安装盘显示内容，该软件有磊若软件公司出品公司身份的署名，结合磊若软件公司涉案软件登记注册信息、磊若软件公司对上海国惠公司版权授权文件等证据，可以认定磊若软件公司于2014年开发完成了涉案SERV-U计算机软件，为涉案软件的原始著作权人。磊若软件公司对涉案计算机软件依法享有的著作权应受《中华人民共和国著作权法》的保护。涉案软件光盘为安装盘，属涉案软件载体，可以作为证明权利人身份的证据，且涉案FTP软件V6.3版系在涉案软件第6版基础上对软件功能进行衍生开发形成，该版本并非第6版的新的软件作品。因此，京伦科技公司抗辩磊若软件公司涉案软件光盘载体未经司法认证、磊若软件公司不能证明其对涉案软件享有著作权的抗辩理由不能成立。

（二）关于京伦股份公司开办的被控网站服务器中是否安装、使用了涉案计算机软件的问题。本案中，现有证据显示，在联网环境下，磊若软件公司采用TELNET命令程序，输入查询到的被控网站域名，登陆被控网站服务器21端口，得到被控网站服务器所使用的FTP软件为涉案SERV-U软件的反馈信息。基于反馈信息自动生成的原理，仿真登陆获得的信息虽然属于软件身份的表面信息，但具有确定性、对应性。这种技术手段可以成为获取被控软件相关信息的取证手段。磊若软件公司在不同的时间段，通过TELNENT命令进行证据保全，获得被控网站服务器FTP软件回馈信息，回馈结果均为相同。这表明被控网站所属的网站服务器正在运行的FTP软件为涉案SERV-U软件，并处于持续使用之中。据此，一审法院可以确认被控网站服务器安装、使用的FTP软件为磊若软件公司享有著作权的涉案SERV-U软件。京伦股份公司抗辩其网站服务器中未安装、使用涉案计算机软件的抗辩理由不能成立。在本案审理中，京伦科技公司还抗辩称涉案TELNET命令取证不具有确定性、唯一性，并按照磊若软件公司前述公证保全证据的取证方法和取证思路进行回复性验证，以此否定磊若软件公司提出的侵权指控。对此，一审法院认为，TELNENT命令作为探测手段具有对应性、确定性、唯一性，而可以修改服务器FTP软件信息的人只能是对该台服务器享有权限的控制者。所以，京伦科技公司对取证手段的否定证据并不能成为支持其并未实施涉案被诉行为的证据。

（三）关于被控网站安装、使用涉案软件的法律责任主体承担的问题。根据京伦股份公司提交的建站合同，被控网站由京伦科技公司设计、制作、架设在京伦科技公司提供的服务器上，两公司之间由此形成网站建设合同法律关系。本案已有事实显示，京伦科技公司是被控网站网络服务器的提供者、所有者，按照湖北省高级人民法院相关生效判决认定，京伦科技公司向京伦股份公司提供网站服务器的行为构成计算机软件终端用户商业使用行为。京伦科技公司不能提供其复制、安装、使用涉案软件的行为已获磊若软件公司授权的证明，其复制、使用行为为未经权利人许可的行为。京伦科技公司复制、安装并向其网络客户提供涉案SERV-U软件的使用行为侵犯了磊若软件公司涉案计算机软件的复制权，应对京伦股份公司的被诉行为承担侵权的民事责任。京伦科技公司抗辩并未实施侵权行为的理由不能成立。本案审理过程中，京伦科技公司抗辩认为，涉案网站服务器来源于新软科技公司，其与该公司已于2012年3月1日签订有服务器托管合同，租赁的服务器来源于新软科技公司，并非自己所有，故不应担责。一审法院经审查认为，根据京伦科技公司提供的服务器托管合同约定，京伦科技公司租用新软科技公司1个标准2U机位的网络服务器，新软科技公司提供5个IP地址供京伦科技公司租赁使用，并向京伦科技公司提供100M独享网络端口接入互联网，京伦科技公司每年向新软科技公司支付12720元的费用，京伦科技公司自己负责服务器的硬件配置和软件安装、升级服务器管理及故障排除，自行解决服务器所有软件版权等知识产权。由此可以看出，服务器接入宽带和服务器软、硬件设施由京伦科技公司自己配置、付费，享有服务器的绝对控制的权利，包括涉案软件在内的软件来源、安装、使用均由京伦科技公司自己承担，与服务器所有权或者是租赁权来源并无关联。京伦科技公司请求免除侵权责任的抗辩理由不能成立。

（四）关于本案侵权的民事责任承担问题。1．关于停止侵权的责任承担。京伦科技公司是被诉网站服务器的租赁者，对该服务器享有直接的控制权，且涉案软件的侵权复制品也由该公司自行复制、安装、运行，并将复制品提供给其网络客户使用，京伦科技公司是涉案侵权行为的实施者，应该依法承担停止使用涉案软件的侵权行为。京伦股份公司作为被诉网站的开办者、所有者，不应承担被诉行为的侵权责任。2.关于本案经济损失及合理费用的赔偿问题。关于经济损失赔偿责任承担主体问题，一审法院认为，根据前述分析，本案被诉侵权行为的侵权责任应由京伦科技公司承担，京伦股份公司不承担侵权的民事责任。故磊若软件公司请求判令京伦股份公司承担10万元经济损失及合理费用的责任，不予支持。关于磊若软件公司要求京伦科技公司承担经济损失及合理费用判赔数额的确定问题，一审法院认为，在决定本案经济损失判赔数额时，应着重考察如下几个方面：第一，本案中，磊若软件公司提交的多份公证保全证据显示，京伦科技公司控制的被诉网站所在的网络服务器上架设的除涉案两个网站外，还有其他多家主体的多个网站，被诉网站服务器实施的侵权行为覆盖面较大；第二，根据京伦科技公司与新软科技公司之间签订的服务器租赁托管协议，新软科技公司为维持被诉网络服务器的运行，还向京伦科技公司提供了五个独享的IP地址供其运行。这表明被诉网络服务器产生非法利益的空间巨大；第三，从磊若软件公司发现被诉网络服务器的侵权行为起，该软件在被诉网络服务器上持续运行至今，被诉的侵权行为持续期间较长，必然要对磊若软件公司涉案软件已有市场和潜在市场预期产生较大的负面影响；第四，根据磊若软件公司提交的涉案软件市场行情、交易资料等证据，结合一审法院调取的涉案软件的相关市场信息资料显示，涉案软件市场价格较高，磊若软件公司市场经济损失必然加重。基于上述几个因素，一审法院决定本案经济损失判赔数额按24万元计算，由京伦科技公司赔偿给磊若软件公司。关于京伦科技公司承担本案合理费用的数额问题，一审法院认为，磊若软件公司在本案中主张的合理费用包括公证费1000元，律师费1万元，差旅费1022元、诉讼费45250元，合计57272元。根据前述分析，磊若软件公司要求京伦股份公司承担该部分费用的10%，因该公司不承担本案的侵权责任，故也不承担该部分合理费用中的10%份额。根据磊若软件公司在本案中对合理费用问题承担的分摊主张，本案京伦科技公司应承担该部分费用中的90%（扣减磊若软件公司对京伦股份公司主张的份额），即其应承担其中的51544.80元。该部分费用均为磊若软件公司为包括涉案两个被诉网站所在服务器实施的侵权行为的维权所致，应认定为合理费用，由京伦科技公司承担。

综上，磊若软件公司是涉案计算机软件的著作权人，有权提起本案侵权诉讼。京伦股份公司所涉两个网站的服务器由京伦科技公司提供，其被诉责任应由京伦科技公司承担。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第一项，《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、京伦科技公司于判决生效之日起立即停止使用涉案计算机软件的侵权行为；二、京伦科技公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失240000元；三、京伦科技公司于判决生效之日起十日内给付磊若软件公司维权合理费用51544.80元；四、驳回磊若软件公司本案的其他诉讼请求；以上判决书中的第二、第三两项，京伦科技公司如未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由京伦科技公司负担。

本案二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

二审另查明，二审庭审中，京伦科技公司认可该公司为三十多家客户制作网站，三十多家客户租用京伦科技公司的虚拟空间，来源于一台服务器。

结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.磊若软件公司是否享有涉案SERV-U计算机软件著作权？2.京伦科技公司是否侵犯了磊若软件公司计算机软件著作权？3.京伦科技公司应当如何承担民事责任？4.一审是否存在遗漏当事人的程序违法问题？针对上述争议焦点，本院评判如下：

（一）关于磊若软件公司是否享有涉案SERV-U计算机软件著作权的问题

《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，磊若软件公司于2004年开发完成涉案软件SERV-U第6版，该软件在美国版权登记机构获准登记、注册，登记文件中载明的注册人为磊若软件公司。本院认为，涉案SERV-U6.3版软件是在SERV-U6版软件基础上的升级版本，而不是独立的新软件，磊若软件公司作为SERV-U6版软件的注册人，在没有相反证据推翻的情况下，应对其升级版本即涉案SERV-U6.3版软件享有著作权。京伦科技公司上诉提出，磊若软件公司起诉的SERV-U6.3版软件与本案一审当庭演示的SERV-U6.3.0.0版软件不是同一版本的软件。对此，本院认为，从上述软件版本编号表达的含义来看，均指向的是6.3版的SERV-U软件，京伦科技公司主张SERV-U6.3与SERV-U6.3.0.0不是同一版本的软件，但未提交证据予以证明。据此，本案可以认定，中国和美国均为《伯尔尼公约》成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，磊若软件公司对涉案SERV-U6.3版软件享有的著作权依法受我国法律保护。上诉人京伦科技公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于京伦科技公司是否侵犯了磊若软件公司计算机软件著作权的问题

首先，关于涉案侵权公证书是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”从本案查明的事实来看，2013年3月8日和2013年11月16日，磊若软件公司授权上海国惠公司，先后两次向湖北省武汉市琴台公证处申请证据保全。该公证处依磊若软件公司申请进行了两次公证证据保全，并于2013年8月23日和2013年11月18日先后两次出具公证书。本院认为，磊若软件公司为举证证明京伦科技公司的侵权行为持续发生，申请公证处先后两次进行公证证据保全，该公证处出具的两份公证书均系经过法定程序作出。虽然公证处出具第一份公证书的时间较长，与《公证程序规则》第三十五条第一款“公证机构经审查，认为申请公证的事项符合公证法、本规则及有关办证规则规定的，应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”的规定不符，但该公证书公证证明的侵权事实客观存在，京伦科技公司并未提交相反证据予以推翻，故该公证书应当作为人民法院认定事实的依据。上诉人京伦科技公司关于涉案侵权公证书因违反法定程序不应采信的上诉理由不能成立。

其次，关于被控网站的服务器是否安装、使用了涉案SERV-U软件的问题。本案中，磊若软件公司取证是在公证人员的现场监督下，使用公证处的电脑进行保全，该电脑事先不为磊若软件公司控制。磊若软件公司公证取证所使用的TELNENT命令是计算机操作中的常用命令，该命令的基本功能是用户通过登录远程服务器，实现与登录本地服务器同样的访问效果。该命令可将用户登录远程服务器的运行结果，反馈到本地计算机的界面上。磊若软件公司基于TELNENT命令的上述功能，通过TELNENT命令实施远程登录，获取被控网站的服务器中有关FTP软件的反馈信息，该信息显示被控网站所在服务器安装的FTP软件为SERV-UFTPSERVERV6.3版本。如要进一步获得被控网站所在的服务器安装FTP软件的信息，须由被控网站所在服务器的实际控制者来完成。从本案查明的事实来看，京伦科技公司并未提交被控网站的服务器安装、使用的FTP软件为其它软件的证据，不能推翻公证书公证的事实。据此，本案可以认定被控网站所在的服务器安装、使用了涉案SERV-U软件。上诉人京伦科技公司关于被控网站的服务器并未安装、使用涉案SERV-U软件的上诉理由不能成立，本院不予支持。

再次，关于本案在未进行计算机源代码比对的情况下能否认定构成侵权的问题。京伦科技公司上诉提出，一审判决在判断是否构成侵权时，没有遵循“接触+实质性相似”原则，没有进行计算机源代码比对。对此，本院认为，磊若软件公司已经提交证据证明，被控网站的服务器安装、使用了磊若软件公司享有著作权的SERV-U6.3版软件，即已经完成了被控网站侵犯其计算机软件著作权的举证责任，本案无需进行计算机源代码比对，即可认定构成侵权。

最后，关于京伦科技公司是否构成侵权的问题。从本案查明的事实来看，京伦科技公司未经磊若软件公司授权，在服务器中复制、安装涉案SERV-U软件，并将该软件提供给网络客户京伦股份公司使用，京伦科技公司的上述行为侵犯了磊若软件公司对涉案SERV-U软件依法享有的复制权，应依法承担相应的法律责任。

（三）关于京伦科技公司应当如何承担民事责任的问题

《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。一审判决判令京伦科技公司立即停止使用涉案计算机软件的侵权行为，符合上述法律规定，本院依法予以维持。

关于本案经济损失应当如何确定的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”本案中，各方当事人均未举证证明磊若软件公司因京伦科技公司的侵权行为遭受的实际经济损失，亦未举证证明京伦科技公司的实际侵权获利，应适用法定赔偿酌情确定经济损失。因京伦科技公司复制、安装的涉案SERV-U计算机软件不是供该公司自身开办的网站使用，而是以经营获利为目的，提供给多达三十多家客户使用，一审判决认定京伦科技公司的被控侵权行为必然对磊若软件公司的市场产生较大负面影响以及磊若软件公司的经济损失必然加重，具有事实依据，一审判决据此确定本案经济损失为240000元并无不当，本院依法予以维持。

关于一审判决确定的合理开支是否恰当的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，著作权法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。经查，磊若软件公司除提起本案诉讼之外，还就京伦科技公司的侵权行为向人民法院提起过数起诉讼，并为此向人民法院交纳诉讼费用共计45250元，后磊若软件公司申请对该数起诉讼撤回起诉。本院认为，磊若软件公司提起本案诉讼后，对已经起诉的数起案件申请撤诉，是该公司对其诉讼权利的处分，磊若软件公司因此而交纳的诉讼费，不属于本案为制止侵权行为支付的调查、取证的合理费用。一审法院将磊若软件公司在上述案件中交纳的诉讼费作为本案维权合理开支予以支持不当，本院依法予以纠正。本院认为，磊若软件公司在本案中主张的合理开支即律师费1万元、公证费1000元、差旅费1022元，属于权利人为制止侵权行为支付的合理开支，以上费用合计12022元，扣减磊若软件公司对京伦股份公司主张的份额10%，剩余的合理开支为10819.8元，应当由京伦科技公司承担。上诉人京伦科技公司关于一审判决支持诉讼费45250元不当的上诉理由成立，本院依法予以支持。

（四）关于一审是否存在遗漏当事人的程序违法问题

本案一审中，磊若软件公司并未指控新软科技公司侵犯计算机软件著作权，京伦科技公司和京伦股份公司也没有申请追加新软科技公司为共同被告，并且，京伦科技公司与新软科技公司签订的服务器托管合同约定，京伦科技公司租用新软科技公司1个标准2U机位，京伦科技公司自己负责服务器的硬件配置和软件安装、升级、服务器管理和故障排除，由此可见，被控网站的服务器虽由新软科技公司提供，但该服务器上的涉案SERV-U软件系由京伦科技公司安装、使用，因此，一审法院未依职权追加新软科技公司为共同被告，并无不当。上诉人京伦科技公司关于本案一审存在遗漏当事人的程序违法问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，京伦科技公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第一项，《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第00269号民事判决第一项、第二项，即：武汉京伦科技开发有限公司于本判决生效之日起立即停止使用涉案计算机软件的侵权行为；武汉京伦科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失人民币240000元；

二、撤销中华人民共和国湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第00269号民事判决第三项、第四项；

三、武汉京伦科技开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付磊若软件公司为制止侵权行为支付的合理开支人民币10819.8元；

四、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。

如果武汉京伦科技开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币13800元，由磊若软件公司负担人民币800元，由武汉京伦科技开发有限公司负担人民币13000元。二审案件受理费人民币5673元，由磊若软件公司负担人民币673元，由武汉京伦科技开发有限公司负担人民币5000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　文利红

审 判 员　童海超

审 判 员　彭　胜

二〇一八年二月二十六日

法官助理　杨　新

书 记 员　郑琳诣