深圳市思迪信息技术股份有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤03民终5994号

上诉人（原审原告）：深圳市思迪信息技术股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道深圳湾科技生态园**********。

法定代表人：晋晓东。

委托诉讼代理人：邱明华，男，公司员工。

委托诉讼代理人：何珊，女，公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，女，1991年9月4日出生，汉族，住辽宁省凌源市。

委托诉讼代理人：蔡淑惠，广东国晖（龙岗）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范长城，广东国晖（龙岗）律师事务所实习律师。

上诉人深圳市思迪信息技术股份有限公司（以下简称思迪公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初22509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

思迪公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决思迪公司无需支付***解除劳动合同赔偿金88912元；3、判决思迪公司无需支付***律师费5000元。事实和理由：一、思迪公司系因***严重违反公司规章制度而依法解除劳动合同，一审法院判决要求思迪公司支付***解除劳动合同赔偿金88912元，系事实认定不清，不符合法律规定。思迪公司解除与***劳动合同相关事实及经过：***自思迪公司于2018年9月与其续签劳动合同以来，经常严重怠慢工作，拒不服从领导工作安排，工作中常有低级错误和严重失误，给思迪公司项目研发和客户造成了不必要的损失，频遭客户投诉。遭客户投诉较为严重的项目主要为：2018年10月，***在参与广州证券官网运维需求项目开发过程中，越过项目经理直接发布升级包给客户，并且连续多次发包，引起客户强烈不满，招致客户通过QQ及电话向思迪公司进行投诉；2019年年初，***在建信期货官网六期需求项目开发过程中，未经测试直接向客户交付含有多处低级语法错误且功能不全的代码，引致客户在3月22日直接以邮件方式向思迪公司进行投诉；2019年4月，***参与广州证券资管子站点项目过程中，代码开发逻辑未按照项目经理指定的需求进行开发，导致后续项目部署时反复调试，项目严重延期，客户再次电话向思迪公司投诉并对***开发能力提出质疑，且拖延支付思迪公司项目款。***所在部门强烈建议对***予以辞退处理。思迪公司经与相关员工沟通及向客户电话回访后查证***遭客户投诉情况属实。根据思迪公司《员工手册》第七章之惩处机制的相关规定，员工工作中因个人过失或失职，导致错误、使客户蒙受轻微损失者，或者受到客户包括但不限于电话、口头、信件的警告和投诉者，属于较重违纪行为，较重违纪行为达三次以上者，属于严重违纪行为，思迪公司可视情节严重进行辞退处理。***半年内因不同项目而受到客户的投诉已累计超过三次，且有拒不执行领导合理工作安排，给思迪公司和客户造成不必要损失的情形，属于情节严重的严重违纪。思迪公司遂根据《员工手册》及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定依法解除与***的劳动合同，并分别于2019年5月12日口头通知***，思迪公司将于2019年6月12日解除与其之间的劳动合同，于2019年5月28日再次向***邮件发出书面辞退通知告知其离职日期为截止2019年6月12日，其应于6月12日至思迪公司处办理离职手续。***属于严重违反思迪公司规章制度而被辞退，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十六条的规定，思迪公司本无需向***支付任何补偿金。但是思迪公司出于人道主义考虑，与***协商可将其作为“不胜任工作”辞退并主动提出额外给予***4个月工资“补偿金”后，***先期答应愿意接受该人道主义补偿条件并同意按照公司规定办理离职交接手续。但是后期，***又变本加厉的要求思迪公司支付其8个月工资的赔偿金，思迪公司未答应其无理要求，***遂拒绝归还其占有的思迪公司型号为E450的联想笔记本电脑（内含思迪公司部分核心代码及部分重要项目资料），也未到思迪公司办理离职交接手续，并向深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对于上述事实情况，一审法院认为，思迪公司提交的QQ聊天记录及邮件截图证据无法反映客户的投诉与***的工作有直接关联，证据也未经固化或公证，真实性存疑，因此对思迪公司提交的证据不予采信。但是由于现实情况当中，客户何时投诉多带有不可预见性，且客户投诉实际多以口头、电话、QQ及邮件等方式进行，思迪公司难以对客户投诉相关证据及时进行固化或公证，一审法院对该部分事实情况并未予以充分考量。同时，思迪公司向一审法院提供的被投诉项目的客户反馈证据、被投诉项目的内部分工证据、就项目遭投诉后与***部分的沟通经过、被投诉相关项目的项目经理证言等能够证明客户投诉与***的工作有直接关联，一审法院对该部分事实也未予以充分清楚的确认。对于思迪公司提供的上述QQ聊天记录及邮件截图证据材料，思迪公司均可以电脑呈现证据原件，只是对应电脑系由相关项目经理持有，由于项目经理出差等客观原因，电脑未能带至一审庭审现场质证。现思迪公司申请由对应项目经理出庭作为证人，并携带电脑当庭展示相关证据原件，以进一步证明***遭客户投诉的事实情况。综上，***系严重违反思迪公司规章制度而被思迪公司依法辞退，根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，思迪公司无需向***支付任何补偿金或赔偿金。一审法院判决思迪公司支付***解除劳动合同赔偿金88912元，不符合本案事实情况及相关法律规定。二、对于一审法院判决思迪公司应支付***律师费5000元事项。思迪公司认为，***属于严重违反公司规章制度而被思迪公司依法辞退，公司解除与***的劳动合同系符合相关法律法规规定的合法行为。***委托律师代理本案系其个人为获得超出法律法规规定的赔偿金额而做出的单方行为，故思迪公司没有向***支付其委托代理本案律师费5000元的义务。同时，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定的是劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用“可以”由用人单位承担，但是最高不超过五千元。该规定并未强制要求“应当”由用人单位承担。退一步讲，就算一审法院判决***胜诉是正确的，一审法院依据***胜诉比例直接判决思迪公司支付***5000元律师代理费，也是没有明确法律依据的，该判决显失公允。综上，请求支持思迪公司的上诉请求。

***答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，思迪公司的上诉请求缺乏事实基础与法律依据，请求依法予以驳回。二、思迪公司以***严重违纪为由解除双方劳动关系，但未提交有效的证据予以证明，应当承担举证不能的后果。三、思迪公司违法解除劳动关系，事实清楚，应依法承担向***支付违法解除赔偿金以及未付工资差额等义务。

思迪公司向一审法院起诉请求：1、思迪公司无需支付***解除劳动合同赔偿金88912元；2、思迪公司无需支付***未调休工资差额1144.72元；3、思迪公司无需支付***律师费5000元。

一审法院认定事实：根据思迪公司与***诉辩主张及庭审举证、质证情况，查明的事实与仲裁裁决查明的事实一致。

一审法院认为：思迪公司以***工作怠慢，出现低级错误，交付给客户的代码质量越来越差，以致被客户投诉三次，已构成严重违纪为由解除与***的劳动合同，但思迪公司用以证明***被客户投诉的证据是QQ聊天记录和邮件的截图，经查，思迪公司提交的截图内容无法反映出客户的投诉与***的工作有直接关联，且QQ聊天记录和电子邮件未经证据固化或公证，证据的真实性亦存疑，因此对思迪公司提交的QQ聊天记录截图和电子邮件截图，均不予采信。思迪公司解除与***的劳动合同事实依据不足，属违法解除，思迪公司应当支付***违法解除劳动合同的赔偿金88912元（11114元×4个月×2倍）。双方确认***加班2.47小时未调休，思迪公司主张该加班系平日加班，不应按休息日加班来计付加班工资。因***未提交证据证明上述加班系休息日加班，故对思迪公司的上述主张予以采信。扣除思迪公司已支付***的一倍工资，思迪公司还应支付***2.47天未调休工资差额572.36元（10080元÷21.75天×2.47天×0.5倍）。深圳市劳动人事争议仲裁委员会裁决思迪公司为***出具离职证明，双方对此均未提异议，故对该项仲裁裁决予以维持。***为本案支出律师费6000元，思迪公司应按***胜诉比例以不超过5000元为限支付***律师费，据此，思迪公司应支付***律师费5000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、深圳市思迪信息技术股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付***违法解除劳动合同的赔偿金88912元；二、深圳市思迪信息技术股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付***未调休工资差额572.36元；三、深圳市思迪信息技术股份有限公司应于判决生效之日起十日内为***出具离职证明；四、深圳市思迪信息技术股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付***律师费5000元；五、驳回深圳市思迪信息技术股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由深圳市思迪信息技术股份有限公司负担。

本院二审期间，思迪公司申请证人镇伟出庭作证，拟证明***受到客户投诉三次的事实。证人镇伟出庭作证称，其作为公司理财投顾业务部的项目总监，在三个项目中收到客户关于***的投诉。其一是2018年10月的广州证券官网运维项目，***违反公司内部规定，绕过了项目经理直接对客户进行交付，客户通过QQ投诉，思迪公司对***进行了电话批评；其二是建信期货官网六期项目，因***出现多次最基本的常识性错误，受到客户邮件投诉；其三是广州证券资管子站点项目，客户投诉交付延期。***质证认为：一、对证人镇伟的证言真实性、合法性、关联性不予认可，因证人镇伟与思迪公司存在利害关系，所以对证人镇伟的证言真实性不予认可；二、思迪公司申请证人出庭作证未在二审举证期限内提出申请，且思迪公司关于证人镇伟在一审期间无法参与法庭庭审的陈述也不构成无法参与庭审的情形，故证人镇伟出庭作证不符合证据规则；三、证人镇伟的证言没有相关的证据予以佐证，无法证明其陈述事实。即便证人陈述属实，***被投诉三次以上，也不构成思迪公司可以解除劳动合同的法定或约定事由。

本院认定：一、思迪公司提供的证人证言虽有证人镇伟出庭作证，但思迪公司既未对其逾期提供证人的理由提交相应的证据予以证明，亦与证人存在利害关系，且证人镇伟出庭作证的内容与思迪公司提交的QQ聊天记录和电子邮件证明内容一致，未能反映出客户的投诉与***工作的关联性，故证人镇伟出庭作证的内容不影响本案基本事实的认定。

二、二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系劳动合同纠纷，二审争议焦点为：一、思迪公司是否应支付***未调休工资差额；二、思迪公司是否应支付***违法解除劳动合同赔偿金；三、律师费的负担。

关于争议焦点一。思迪公司在一审中确认***加班2.47小时未调休，且未对***的工资标准提出异议，鉴于***未能提交证据证明该加班系休息日加班，故一审据此采信思迪公司的主张，认定为平时加班并计算未调休工资差额572.36元，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二。思迪公司以***被客户投诉三次构成严重违纪为由解除双方劳动合同，但思迪公司既未提交充分有效的证据证明客户投诉与***工作的关联性，亦未提交证据证明其已告知***相应的工作失误处理结果和申诉途径，在此情况下，思迪公司关于***被客户投诉三次构成严重违纪的解除事由，依据不足，本院不予采信。思迪公司属违法解除，应依法出具离职证明并支付违法解除劳动合同赔偿金，经核算，一审认定思迪公司应支付88912元无误，本院予以维持。

关于争议焦点三。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担。***为本案支出律师费6000元，一审法院根据***的胜诉比例，判令思迪公司承担相应律师费5000元并无不当，本院予以确认。

综上，思迪公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人深圳市思迪信息技术股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄国辉

审判员　　吴　志

审判员　　徐雪莹

二〇二〇年八月二十四日

书记员　　肖丹婷

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。