创智和宇信息技术股份有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

湖南省长沙市岳麓区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘0104民初757号

原告：创智和宇信息技术股份有限公司，住所地长沙高新开发区欣盛路159号。

法定代表人：伍千虎。

委托代理人：邓龙，湖南吟正律师事务所律师。

委托代理人：赖晓娟，女，1990年8月1日出生，汉族，住湖南衡浏阳市公司员工。被告

被告：***，男，1977年10月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市，

原告创智和宇信息技术股份有限公司（以下简称“创智和宇公司”）诉被告***劳动争议一案，本院于2018年1月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告委托代理人到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。

原告创智和宇公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令原被告之间不再继续履行劳动合同；2.确认原被告之间的劳动合同已经解除；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2004年9月1日***进入原告的前身创智和宇企业管理有限公司，2006年6月，被告***进入原告处工作，从事实施工程师一职。2016年8月8日，原告将《2016年度员工绩效考核实施办法（试行）》发送给被告，该办法规定：每月度和年度被告进行季度考核，考核分为ＡＢＣＤＥ五个等次，年度被连续或累计评价3个Ｄ或1个Ｅ，应进行调岗降薪，年度内连续或累计评价4个Ｄ或2个Ｅ，须进行淘汰；年度评价为Ｅ等，须进行淘汰。被告2016年9月份绩效考核为Ｅ等，同年10月份绩效考核为Ｄ等。原告遂依公司规定对原告进行调岗，从实施一部实施工程师调整至医卫事业部任开发工程师。被告先后又在医卫事业部先后从事实施、开发和运维岗位，均不能胜任工作。2017年2月，被告的绩效考核再次评定为Ｅ等。再次经调整岗位和培训后，被告仍不能胜任工作岗位。2017年3月17日，双方经协商一致，签订《解除劳动合同协议书》，其中原告为甲方，被告为乙方。《解除劳动合同协议书》约定如下内容：甲乙双方经协商一致，同意于2017年3月17日解除劳动合同；甲方一次性支付乙方工资、经济补偿等合计21044元（其中2017年3月份工资3844元，经济补偿20400元，额外支付一个月工资6800元），于2017年4月15日前一次性打到乙方工资卡内；乙方申请失业保险，公司有义务配合；原告办理失业保险手续并出具离职证明。在协商确定对被告的经济补偿时，原告多次表示愿意依法予以足额补偿，被告却反复表示其有手有脚，对公司有感情，不需要经济补偿。后经原告要求，被告才勉强同意接受20400元的经济补偿。2017年3月22日，原被告双方进行了离职确认，被告办理了离职手续。2017年3月24日，原告向被告出具了离职证明。2017年3月27日，原告将31044元通过银行转账支付给了被告。2017年4月，被告到长沙市失业保险管理服务局办理了失业保险，自2017年6月开始享受失业保险待遇。2017年5月24日，被告向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求继续履行合同。2017年10月26日，该仲裁委员会作出裁决，认为原告对被告的经济补偿显示公平，原被告之间的解除劳动合同协议书无效，裁决原被告之间继续履行合同。此外，按照法律规定应当给***的经济补偿，我们公司愿意支付，但是***本人不接受，而其家人因为没有授权也无法收取。

原告认为，原被告双方签订的《解除劳动合同协议书》合法有效，并且已经履行完毕。原告不愿意与被告重新建立后保持劳动关系。长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳人仲案字（2017）第415号裁决书认定事实不清，使用法律错误，依法应予撤销。事实与理由如下：一、本案中，原被告双方系经协商一致而解除劳动合同。双方协商解除劳动合同，符合法律规定，不违法法律、行政法规的强制性规定。双方也并未将支付经济补偿金作为解除合同的条件，协商解除合同不存在显示公平的情形。同时被告***现在相关离职文件已确认解除劳动合同关系，并且已在享受失业保险待遇，劳动合同事实上也解除了。被告***签订解除劳动合同的协议后违反约定，要求继续履行劳动合同，明显违反民事活动中应遵循的“诚实信用”原则，其违反诚实信用的行为不应得到支持。二、被告***在原告明确告知愿意依法足额给予经济补偿的情形下，仍坚持放弃部分经济补偿金，系其自愿放弃部分民事权利，是对其民事权利的处分，属于“意思自治”的范畴，并不违反法律的强制性规定，也未侵犯公共利益，应当合法有效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，协议出现重大误解或显示公平，只是撤销的情形，而且必须由当事人提出主张，其并非宣布无效的事由。在劳动仲裁时，被告***并未主张因经济补偿显示公平而撤销协议，更未主张协议无效。仲裁委员会不应超出当事人的请求，将属于撤销的行为直接裁定为无效的行为。再则，被告***在解除合同后接受了原告的经济补偿金，到长沙市失业保险服务局办理了失业登记，至今还在享受失业保险待遇。根据《中华人民共和国民法总则》第152条规定，***以上行为已表明其已放弃了撤销权。故仲裁裁决书以经济补偿显示公平为由裁定解除协议无效，显属适用法律错误。三、本案双方对解除劳动合同达成一致，并已实际履行，此部分合法有效，经济补偿部分的效力，对此并无影响，即使经济补偿的约定因显失公平而无效，也不影响双方解除劳动合同的效力，仲裁裁决书认为经济补偿部分无效而认定整个解除协议无效，不符合法律规定，属于适用法律错误。四、被告***虽经多次培训和调岗仍无法胜任工作，达不到原告工作岗位的任职条件。且双方现已解除劳动合同，相应岗位已调配其他人任职，原告已无适合被告***的岗位。原告不同意与其重新建立或保持劳动合同关系，事实上也无法重新建立或保持劳动合同关系。综上所述，裁决书认定事实不清，使用法律错误，依法应予撤销，双方的劳动合同已经解除，原告不愿与被告建立或保持劳动关系。故向法院提起诉讼，请求依法裁决。

被告***经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。

本院经审理认定事实如下：2006年6月，被告***进入创智和宇公司工作，从事实施工程师一职。2016年4月1日，***再次和创智和宇公司签订劳动合同书，合同期限为2016年4月1日至2019年3月31日止。***的工作岗位为实施工程师。合同第十条第3款第（2）项约定：***不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，创智和宇公司提前30天通知***或额外支付***一个月工资后，可以解除本合同。合同第十五条第3项约定：***已经了解本人岗位薪酬、岗位职责、绩效考核及其他所有制度，统一遵守公司所有的制度规定；第4项约定：***同意遵守公司竞争上岗、岗位轮换、末位淘汰制的规定。2016年11月17日，因***考核未通过，不能胜任实施岗位，创智和宇公司将***协调至医卫事业部开发工程师岗。2017年2月，***的绩效等级为Ｅ（不合格），经原告公司工作人员组织面谈，认为***进入医卫事业部，先后安排实施、开发和运维岗位，均难以达到要求，建议转由人力资源部处理。***在该面谈表上签字确认。2017年3月17日，创智和宇公司（甲方）与***（乙方）协商一致解除劳动合同并签订《解除劳动合同协议书》，该协议书约定：一、甲乙双方经友好协商一致，同意于2017年3月17日解除双方劳动合同，劳动关系终止。二、经双方协商同意，甲方支付乙方3月17日至4月17日的工资，人民币6800元整，同3月份工资（上班日期截止到3月17日，人民币3844元）于2017年4月15日一次性打到乙方的工资卡里。三、经双方协商同意，甲方支付乙方经济补偿金20400元，于2017年4月15日一次性打到乙方的工资卡里······2017年3月22日，***与创智和宇公司进行离职结算，***在员工离职结算单上签字。2017年3月24日，创智和宇公司向***出具离职证明：“***先生，身份证号码：于2006年6月1日至2017年3月17日任职于公司实施工程师岗位。该员工已办理完所有离职手续并与我单位解除劳动关系”。2017年3月27日，创智和宇公司向***招商银行账户转账31044元。2018年1月19日长沙市失业保险管理服务局失业登记科开具证明：“***，身份证号码：，失业金领取证号码：10136987，享受失业保险待遇期限为2017年6月至2019年5月，共计24个月，目前为正常发放状态”。2017年5月，***向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求继续履行劳动合同。2017年10月26日，该仲裁委员会作出长劳人仲案字（2017）第415号裁决书，裁决创智和宇公司与***继续履行劳动合同。创智和宇公司不服该裁决书，遂诉至本院。

另查，2004年9月1日，被告***进入原告的前身创智和宇企业管理有限公司，2017年3月22日离开创智和宇公司，在创智和宇公司工作年限为12年6个月17天。2016年8月8日，创智和宇发布2016年度员工绩效考核实施办法（暂行），该办法第八项考核结果运用规定：······2、作为调岗和淘汰的依据：1）年度内连续或累计评价3个Ｄ或1个Ｅ，应进行调岗减薪；2）年度内连续或累计评价4个Ｄ或2个Ｅ，须进行淘汰；3）年度评价在部门排最后一名（部门员工10人以上）或年度评价为Ｅ等，均须进行淘汰。原告创智和宇公司在庭审中明确表示愿意向***补齐10个月的经济补偿金。

以上事实有原告创智和宇公司的当庭陈述，原告创智和宇公司提交本院并经庭审举证质证的仲裁裁决书、劳动合同书、2017年2月绩效考核反馈面谈表、部门异动申请表、2016年员工绩效考核实施办法、解除劳动合同协议书、员工离职结算清单、离职证明、银行回单、证明等证据证实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案中，创智和宇公司与***于2004年9月1日建立劳动关系。因***考核未通过，不能胜任实施岗位，故创智和宇公司将***调岗。调岗后***仍考核不及格，故创智和宇公司与***协商一致解除劳动合同，并于2017年3月17日签订《解除劳动合同协议书》。该协议书不违法法律法规的强制性规定，系双方当事人自愿协商达成的一致。***自2017年3月17日就未在创智和宇公司工作，创智和宇公司也已经按照《解除劳动合同协议书》向***支付了31044元的工资及经济补偿金。创智和宇公司于庭审中明确表示还愿意支付***10个月的经济补偿金。此外，***已经于2017年6月开始领取失业保险金，至今仍然在领取。故创智和宇公司与***之间的劳动关系于2017年3月17日已经解除。本案中，尽管原、被告签订的《解除劳动合同协议书》有关经济补偿金的数额有可能低于依法定标准计算的数额，有显失公平之嫌，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，此种情况应由被告向人民法院主张撤销该协议。而被告至今未主张撤销上述协议。综上，原、被告之间劳动关系于2017年3月17日已经解除，被告事实上也已经离开原告公司有一年多时间，原告诉请不再继续履行劳动合同本院予以支持。被告***经本院传票传唤无正当理由未到庭，视为放弃抗辩权利。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、原告创智和宇信息技术股份有限公司与被告***之间的劳动合同于2017年3月17日已经解除；

二、原告创智和宇信息技术股份有限公司与被告***之间不再继续履行劳动合同；

本案案件受理费减半收取5元，由被告***的承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　石志刚

人民陪审员　　张永玲

人民陪审员　　唐丽君

二〇一八年六月二十一日

书　记　员　　谢芷璇