中科创达软件股份有限公司与中科开元信息技术（北京）有限公司技术委托开发合同纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民事判决书

（2019）京73民终3261号

上诉人（一审被告）:中科创达软件股份有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：赵鸿飞，董事长。

委托诉讼代理人：权鲜枝，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯岳岩，北京市隆安律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：中科开元信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：何川，董事长。

委托诉讼代理人：段立波，北京市天沐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：母彩佳，北京市天沐律师事务所律师

上诉人中科创达软件股份有限公司（以下简称创达公司）因与被上诉人中科开元信息技术（北京）有限公司（以下简称开元公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院作出的（2017）京0108民初46857号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

创达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回开元公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由开元公司承担。事实与理由：一审法院对《软件外包合作协议》的理解存在重大错误，开元公司交付的项目成果质量不合格，根据该协议的约定，创达公司无须支付任何费用。一审判决认为创达公司已经确认开元公司2015年5月至10月的工作量并签字确认了2015年5月至7月的发票，此与事实不符。开元公司员工离职是其自己的原因导致，与创达公司无关；创达公司通知开元公司修改软件瑕疵属于依合同办事，开元公司应按合同约定继续履行合同,消除瑕疵，创达公司不存在任何不诚信行为,且开元公司提及的不正当方式招聘开元公司员工、设立新公司、侵犯商业秘密的行为均被北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初6669号生效判决所否认。开元公司解除合同不符合合同约定的解约条件，创达公司提出过异议，合同未被解除。综上所述，一审判决认定事实和适用法律存在错误。

开元公司辩称：一审法院认定创达公司支付费用符合《软件外包合作协议》的约定；创达公司认为依据2.11.1条开元公司应承担违约责任的上诉意见，不符合合同约定和客观事实；一审法院认定研发产品存在BUG等因素是客观情况，也是创达公司自身原因导致；《软件外包合作协议》已经解除，不存在由开元公司进行修复的必要性；创达公司应当依约支付开元公司全部研发费用。综上，创达公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。

开元公司向一审法院起诉请求：1.判令创达公司向我公司支付《软件外包合作协议》合同款1 406 210元；2.判令创达公司赔偿我公司合同款逾期付款损失，损失按照年利率24%计算，其中742 910元从2015年8月1日计算至款付清之日，548300元自2015年11月1日计算至付清之日，115 000元从2015年12月1日算至款付清之日，合计1 968 694元。事实与理由：2015年4月份，双方开始商谈股权融资合作，由创达公司投资购买开元公司股权。与此同时，创达公司提出在股权融资的同时一并进行业务合作，创达公司委托开元公司采取外派技术人员驻场到创达公司项目部的方式进行软件开发。2015年5月11日开始，开元公司陆续指派技术人员进驻创达公司项目部，在开展软件开发的同时，协商确定了外派人员的费用支付标准和方式。2015年10月27日，双方补充签订了日期为2017年5月11日的《软件外包合作协议》，协议对合作开发模式、开发费用及支付方式等作出明确约定。2015年9月14日，双方通过邮件对2015年5月份至7月份的人员费用进行了确认，总金额为742 910元。2015年10月27日，双方通过邮件对8月份至9月份的费用进行了确认，总数额为354 900元。开元公司已向创达公司开具了742 910元的发票。在软件外包合作协议履行期间，创达公司和开元公司外派驻场负责人杨新辉于2015年11月11日共同出资设立了青柠优视科技（北京）有限公司，然后通过不正当手段非法聘用原告的核心技术人员到创达公司和青柠公司工作，导致软件外包协议无法继续履行。2015年12月4日，开元公司向创达公司致函，要求创达公司及旗下企业和关联公司立即停止招聘开元公司工作人员，终止软件外包协议履行，返还在尽职调查中开元公司提供的全部资料，并保留对杨新辉恶意带走部分技术秘密、技术成果等严重违法、违约行为追讨经济损失的权益等。2016年1月8日，开元公司向创达公司发送邮件，要求对10月份和11月份的费用进行确认，其中10月份为193 400元，11月份为115 000元，总计308 400元，但是创达公司至今都未进行确认，也未提出任何异议。之后开元公司多次致函创达公司，要求支付合同款，但创达公司却置之不理。根据上述事实及法律规定，双方签订协议后，开元公司按照约定指派技术人员进驻项目部开展工作，严格履行了合同义务。创达公司却违反合同约定，不仅利用与开元公司外派驻场人员深入接触的机会，瓦解开元公司技术人员，导致软件外包协议无法继续履行，而且拖欠开元公司开发费用不予支付。其行为严重违反了民事原则和商业道德，为维护公司合法权益，特起诉至法院。

一审法院认定事实：

创达公司曾向开元公司发出合作意向书，该意向书表达了创达公司投资开元公司的合作意向。此后双方多次沟通，确立了软件外包合作关系，并将指派人员名单及特长领域等事项告知了创达公司，并指派杨新辉为涉案项目开元公司的负责人，与创达公司进行对接。此后开元公司将报价单发送给创达公司，大体分为三级，1级（2-4年工作经验）每人每月18 000元，2级（5-7年工作经验）每人每月23 000元，3级（8年含8年）每人每月25 000元。创达公司回复邮件称“大家都确认过了，没有问题，你就按照这个数据发询证函吧”。2015年10月26日，杨新辉向创达公司发送邮件称，关于工时数的确认：创达一期项目：33.2人月，总价742 910元（5-7月）；创达二期项目：16人月，总价354 900元（8-9月），创达公司工作人员凉忆回复邮件称：项目上已经反馈，工时确认没有问题。请按照你提供的数据提供询证函。

2015年10月27日，创达公司（甲方）与开元公司（乙方）,双方签订了《软件外包合作协议》，协议中将日期确定为2015年5月11日。协议载明经充分友好协商，就甲方委托乙方进行软件外包开发工作事宜达成协议，协议中约定了项目合作内容、不可抗力、法律适用及争议解决等事项。其中2.11条约定，如乙方不能按期完成协议约定的内容或阶段性成果，每逾期一日，乙方应当按照当期应收款总金额的千分之三向甲方支付违约金。违约金不足以弥补甲方损失是，乙方仍应予以赔偿。乙方逾期完成超过十五日的，甲方有权解除协议，且无需向乙方支付任何费用，若甲方已经支付部分服务费用的，乙方应当向甲方退还。因乙方不能按照本协议的约定完成服务的，或完成服务不符合双方约定的质量要求或验收标准的，且乙方未按甲方要求采取相应补救措施，甲方有权视具体情况采取以下措施……无论甲方采取上述任何措施的，由于乙方不能按照本协议的约定完成服务，或完成服务不符合双方约定的质量要求或验收标准的给甲方造成的损失，乙方均应负责赔偿。2.13.2条约定，若发生以下任一情形，双方均有权向对方发出书面通知以解除本协议：对方实质性违反本协议的约定，且自守约方发出其违约的书面通知起30日内未采取任何措施；对方出现无法正常履行本协议的情形，包括但不限于对方被吊销或注销营业执照；对方破产，或已进入破产或其他类似性质的程序；对方决定解散或清算。协议后附保密协议，约定了保密资料使用目的与范围、保密资料之定义、义务及限制、保密资料的所有权及归还、声明、修订、标题、不得转让、通知等条款。

2015年11月10日，杨新辉通过邮件向其公司领导汇报人员费用情况，包括5-7月费用742 910元、8-9月354 900元、10月份193 400元。并附上具体人员的工作详细清单，包括时间、工龄、学历。分级、参与方式、单价等等情况。就前述742 910元，开元公司向创达公司开具了增值税发票，共计八张，创达公司工作人员予以签字确认。2016年1月18日，开元公司王鑫向创达公司的吴松发送电子邮件，要求确认8-9月应付费用354 900元、10月份193 400元、11月费用115000元。开元公司补充两份证据，分别为创达公司员工李娜给杨新辉于2015年11月24日发送的电子邮件，及上述三期款项5月到10月的数额。2015年11月27，杨新辉在离职工作交接时，通过电子邮件发送给公司工作人员王鑫的工作人员11月出勤记录。

创达公司提交了该公司与开元公司之间的电子邮件，时间在2015年11月12日至2015年12月31日之间的往来记录。内容主要包括软件的瑕疵及修改事宜。庭审中，开元公司表示其于2015年12月4日发送解除合同的函，因员工被创达公司挖走，26人项目组，20人离开，导致项目无法继续履行。创达公司表示同日收到该邮件。对于软件存在BUG的问题，开元公司称是存在的，但是造成BUG的原因是人员离职，导致无法修复，合同无法继续履行。创达公司认为11月12日检测出BUG，整个项目是一个大项目，11月15日开元公司曾给创达公司修改过一次，但是无法继续修复，其无法自行修复，软件无法使用，所以不同意付款。

开元公司还提交了案外人青柠优视科技（北京）有限公司（以下简称青柠公司）的工商登记情况，显示该公司股东包括创达公司及杨新辉，设设立时间为2015年11月11日。开元公司认为创达公司与其公司项目负责人杨新辉恶意串通，在履行软件外包协议期间，共同设立新公司，从事与开元公司相类似的业务，导致软件外包协议无法履行。开元公司已经就上诉事实另案起诉不正当竞争。2015年12月4日，开元公司致函创达公司要求立即停止招聘开元公司人员，终止合作关系，支付应付的项目款，返还尽调期间的资料，保留法律维权途径。

一审法院认为：

涉案协议《项目外包合作协议》虽然为倒签时间的协议，双方实际履行时间早于该合同，该补充签订的协议意思表示真实、有效，合同依法成立，对于实际签订前的行为也具有约束作用，双方均应按照该协议履行合同。

根据合同约定及双方电子邮件往来记录，创达公司已经确认了开元公司的工作量，即5-10月份的工作量，数额分别为742 910元、354 900元、193 400元，这三笔款项创达公司已经书面确认，并在邮件中同意付款应当支付。对于11月份的应付款115 000元，一审法院综合考虑涉案合同履行情况，一方面，开元公司仍然在为创达公司继续履行合同派员工作，产生必要的劳务费用，这笔费用是客观存在的，另一方面，创达公司与开元公司员工在合作期间另行设立公司，导致该员工离职，客观上将会导致本合同履行受到阻力，故存在BUG等因素属于客观情况，也是创达公司自身原因导致的，其应当承担本因此带来的不利后果；再次，因本案是软件外包协议，创达公司也认可开元公司在11月仍然继续工作，并进行了软件修改，所以11月份的工作量是客观存在的。最后，案外人青柠公司于11月11日成立，而次日创达公司即发现存在BUG，并据此主张开元公司构成违约，属于不诚信的行为，有悖于契约精神。因开元公司曾于2015年12月4日发送了解除合同函，创达公司已经收到，并未提出异议，因此该合同应按照合同约定自2016年1月5日起解除。对于开元公司主张的5至11月的合同款，一审法院依法予以支持。但因开元公司也认可软件确实存在瑕疵，合同无法继续履行，创达公司表示软件无法继续使用，对于开元公司主张的逾期付款利息损失不再予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条之规定，一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，中科创达软件股份有限公司支付中科开元信息技术（北京）有限公司合同款1 406 210元；二、驳回中科开元信息技术（北京）有限公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明：

一审判决查明的事实，有双方当事人提交的证据、谈话笔录、庭审笔录等在案佐证，本院予以确认。

另查，上诉人在二审程序中提交的北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初6669号原告开元公司诉被告创达公司、杨新辉不正当竞争纠纷一案民事判决，该案判决后，双方当事人均未上诉，现该判决已经生效。原告开元公司在该案中提出创达公司和杨新辉通过不正当手段招聘开元公司员工的行为及创达公司和杨新辉成立青柠公司的行为构成对开元公司的不正当竞争行为等诉讼请求，北京市海淀区人民法院经过审理驳回了原告开元公司的全部诉讼请求。

以上事实有北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初6669号民事判决及当事人陈述等在案佐证。

本院认为，结合当事人的诉辩意见及案情，本案的争议焦点为：本案涉及的《项目外包合作协议》是否已经解除、开元公司是否存在不诚信行为及合同款项如何承担的问题。

一、本案涉及的《项目外包合作协议》是否已经解除

《项目外包合作协议》2.13.2条约定，“若发生以下任一情形，双方均有权向对方发出书面通知以解除本协议：对方实质性违反本协议的约定，且自守约方发出其违约的书面通知起30日内未采取任何措施……”开元公司于2015年12月4日向创达公司发送解除合同的函，创达公司表示收到该邮件。但创达公司在之后的邮件中未就其不同意开元公司单方解除《项目外包合作协议》的事宜明确提出异议，且未就问题的解决采取任何有效措施。鉴于合同履行的实际状况，开元公司继续履行合同，修复软件瑕疵存在客观障碍，无法继续履行。故按照《项目外包合作协议》的约定，该合同已解除，一审法院认定《项目外包合作协议》已经解除正确，本院予以确认。创达公司的相关上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。

二、开元公司是否存在不诚信行为

一审法院认为案外人青柠公司于11月11日成立，而次日创达公司即发现存在BUG，并据此主张开元公司构成违约，属于不诚信的行为，有悖于契约精神。北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初6669号民事判决认定的事实显示，2015年10月19日杨新辉发电子邮件给开元公司董事长等人，邮件主题为关于开元未来的发展规划的确认，邮件正文提到“本人愿意配合企业减薪等措施，如果需要，本人愿意主动接受裁员，减少企业的损失……”开元公司在杨新辉离职时，双方未签订竞业限制协议，亦未向杨新辉支付与竞业限制有关的补偿金。在该案中，北京市海淀区人民法院全部驳回了开元公司提出创达公司和杨新辉通过不正当手段招聘开元公司员工的行为及创达公司和杨新辉成立青柠公司的行为构成对开元公司的不正当竞争行为等诉讼请求。根据《项目外包合作协议》的约定，开元公司交付项目成果后，创达公司要进行验收测试，如验收测试过程中发现问题，开元公司应当及时进行问题修正。本案中，相关软件存在瑕疵问题，需要修复，双方都认可此系客观存在的事实。鉴于上述情况，一审法院认为相关行为属于不诚信的行为，有悖于契约精神，依据不足，本院予以纠正。创达公司的相关上诉理由，具有事实依据，本院予以支持。

三、合同款项如何承担的问题

5月至10月的工作量双方已经确认，11月的工作量客观存在，上述工作量共涉及合同款项1 406 210元。纵观双方的合作过程，双方在本案中倒签的《项目外包合作协议》，特别是合同款项的计算主要是基于开元公司员工的劳务费用，基于合同的签订过程、履行状态、开元公司的诉讼请求及双方的过错程度等因素，一审法院判决创达公司支付开元公司合同款1 406 210元并无不妥，本院予以确认。创达公司公司的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

另，根据双方电子邮件往来记录，创达公司已经确认了开元公司5月-10月份的工作量，数额分别为742 910元、354 900元、193 400元，并要求开元公司先出具5月-7月的费用发票，随后开元公司按照创达公司的要求开具了相应发票，且创达公司亦签收了相应发票。虽然双方在《项目外包合作协议》中约定，双方结算时对实际工作量进行签字盖章确认，但根据双方在合同履行过程中的联系、沟通习惯，很多工作系通过邮件进行的意思表示。本案中，在双方发生纠纷后，不能仅因创达公司未在相关函件上签字盖章而否定创达公司之前已作出的意思表示。故一审法院就上述工作量的认定正确，本院予以确认。创达公司的相关上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17 456元，由中科创达软件股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　李　斌
审　　判　　员　　　杨绍煜
审　　判　　员　　　张　宁

二〇二〇年二月二十四日

法　官　助　理　　　李国平
书　　记　　员　　　隗傲雪
书　　记　　员　　　丁　欣