北京道隆华尔软件股份有限公司
北京道某某软件股份有限公司与北京科睿金信技术有限公司等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）京01民终5425号
上诉人（原审原告）：北京道***软件股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街60号0709室。
法定代表人：鲁巍，董事长。
委托诉讼代理人：杨博，北京威诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐娜，北京威诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐洪军，男，1973年7月8日出生，汉族，住北京市朝阳区南郎家园17号楼1806号。
委托诉讼代理人：赵朋，北京易准律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京科睿金信技术有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路12号1幢3层A306室。
法定代表人：徐洪军，执行董事。
委托诉讼代理人：赵朋，北京易准律师事务所律师。
上诉人北京道***软件股份有限公司（以下简称道***公司）因与被上诉人徐洪军、北京科睿金信技术有限公司（以下简称科睿金信公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初29859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
道***公司上诉请求：撤销一审判决，改判徐洪军向道***公司赔偿经济损失200万元（一审诉讼请求中的商誉损失不再主张），徐洪军自2015年12月15日至2020年3月8日期间在科睿金信公司的全部收入归属于道***公司，科睿金信公司就此承担连带责任。事实与理由：1.本案的焦点问题是徐洪军存在从事同业竞争严重损害道***公司利益的行为。一审判决仅认为道***公司与科睿金信公司“确系存在重合的经营范围”，该认定结论有违事实。2.道***公司在本案中主张的利润损失与劳动争议案件中主张的经济损失，不构成重复诉讼。徐洪军与道***公司的劳动关系仅存续至2017年2月1日，道***公司主张的在此之后的损失，劳动争议案件不可能覆盖。3.一审判决适用法律错误，篡夺公司商业机会并不是违背竞业禁止义务的构成要件。4.一审判决未对徐洪军因同业竞争行为所得收入情况进行查明。5.一审判决结果有违公平正义，不符合社会主义核心价值观。
徐洪军、科睿金信公司辩称，1.一审判决对徐洪军是否存在从事同业竞争严重损害道***公司利益的行为已作出明确认定。2.道***公司在本案中主张的利润损失与劳动争议案件中主张的经济损失，构成重复诉讼。3.一审判决对法律的理解和适用不存在错误。4.一审判决已对徐洪军在道***公司任职期间是否从科睿金信公司获取收入的情况进行了查明。
道***公司向一审法院起诉请求：1.请求判令徐洪军向道***公司赔偿因其违法、违约行为给道***公司造成的经济损失300万元（含利润损失、人力成本损失、技术研发成果损失等200万元以及侵害道***公司商誉造成的损失100万元）；2．请求判令徐洪军就其侵害道***公司商誉的行为消除影响，向道***公司书面道歉；3．请求判令徐洪军自2015年12月15日至2020年3月8日期间在科睿金信公司的全部收入归属于道***公司，科睿金信公司就此承担连带责任。
一审法院认定事实：
一、道***公司基本信息与徐洪军持股任职情况
道***公司系一家成立于2006年3月6日的股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），现注册资本为2341.87万元，法定代表人为鲁巍，现任股东为鲁巍、北京广济广德技术有限公司、王慧等。公司经营范围为应用软件服务；基础软件服务；技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；市场调查；经济贸易咨询；企业管理咨询；企业策划、设计；计算机系统服务；销售自行开发的产品、软件；发布、代理广告；经营电信业务。
2008年1月1日，徐洪军入职道***公司，负责销售工作。2012年5月10日，经道***公司第一届董事会第十一次会议决议，徐洪军成为道***公司的总经理。2017年2月1日，徐洪军与道***公司正式解除劳动关系。
2009年12月18日，徐洪军成为道***公司的董事。2017年8月1日，经道***公司第三届董事会第十五次会议决议，免去徐洪军董事职务，该决议内容在全国中小企业股份转让系统中进行了公告。
2016年11月28日，徐洪军签署《董事声明及承诺书》《高级管理人员声明及承诺书》，承诺其未在其他公司任职，不得违背对公司的忠实义务，不得利用职务便利操纵挂牌公司从事法律、行政法规和相关规定禁止的行为。
徐洪军签署《避免同业竞争承诺函》，内容如下：“1、本人将不在中国境内或境外，以任何方式（包括但不限于单独经营、通过合资经营或拥有另—家公司或企业的股份及其他权益）直接或间接参与任何与公司构成竞争的任何业务或活动。2.本人在持有公司5％以上股份、担任公司董事期间及辞去上述职务六个月内，本承诺为有效之承诺。3.本人承诺如果违反本承诺，愿意向公司承诺赔偿及相关法律责任。特此声明与承诺。”
二、科睿金信公司基本信息与徐洪军持股任职情况
科睿金信公司系一家成立于2015年12月15日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为1000万元，股东为徐洪军（持股比例77.5％）、北京小睿知能科技有限公司（持股比例20％）及何永庆（持股比例2.5％），法定代表人为徐洪军。该公司经营范围为技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；应用软件服务；基础软件服务；计算机系统服务；软件开发；软件咨询；销售自行开发后的产品；市场调查；经济贸易咨询；企业管理咨询；企业策划、设计、货物进出口、技术进出口；代理进出口；经营电信业务。徐洪军从道***公司离职后，即进入科睿金信公司工作，担任该公司的经理和执行董事。
三、道***公司主张徐洪军侵害其公司利益的相关证据及徐洪军、科睿金信公司提交的反证
1.违反忠实勤勉义务的相关证据
道***公司提交其2010年8月的公司章程，其中第六十八条规定，董事对公司负有忠实义务，未经股东大会同意不得利用职务便利，为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与本公司同类的业务，不得擅自披露公司秘密。违反前述规定所得的收入应当归公司所有，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第七十一条规定，董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应当向董事会提交书面辞职报告。……除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。第七十二条规定，董事辞职生效或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续，其对公司和股东承担的忠实义务，在任期结束后并不当然解除。其对公司商业、技术秘密保密的义务在其任职结束后仍然有效，直到该秘密成为公开信息。徐洪军对该证据的真实性认可。
道***公司提交（2020）京方正内民证字第08465号公证书，对名为“金信大数据”的微信公众号予以截屏，公证书第10页显示该公众号简介为“主营业务为大数据征信、大数据精准营销，以及为消费金融、互联网金融、银行、地产等行业客户提供基于多行业信息整合的、立足于高端模型及咨询建设的一体化IT服务。”公证书第11页显示该公众号账号主体为科睿金信公司。道***公司欲证明2016年科睿金信公司与道***公司经营同类业务。徐洪军与科睿金信公司对该证据的真实性认可，对证明目的不予认可。
道***公司提交其公司员工手册，其中第八章为保密制度，规定公司全体员工都有保守公司秘密的义务。保密范围包括经营信息（包括经营战略、方向、规划等）和技术信息。道***公司称徐洪军系其公司总经理，应以身作则遵章守纪。徐洪军对该证据的真实性和证明目的均不认可。
2.主张归入权的相关证据
道***公司提交（2020）京方正内民证字第08122号公证书，对科睿金信公司的微信公证号界面予以截屏，公证书第10页显示《老徐小传》一文写道：“徐再次出发，创科睿金信，由大数据分析与智能客服切入，不及一载，已有所成。订单数百万……”。道***公司欲证明徐洪军违反忠实勤勉义务，设立科睿金信公司，经营与道***公司同类业务并获取了收益。徐洪军与科睿金信公司对该证据的真实性认可，证明目的不予认可，该微信文章的时间是2017年10月26日，时间在徐洪军离职之后，不能证明其在道隆公司任职期间的情况。
道***公司提交《2015年中国电信广西公司收入保障六期项目合同》《2016年收入保障系统扩容改造项目软件开发合同》《2017年中国电信广西公司收入保障系统扩容改造项目（8期）软件开发合同》，上述合同甲方均为中国电信股份有限广西分公司，乙方均为道***公司。道***公司提交《中国电信广西号百信息服务分公司（以下简称中国电信广西号百公司）2017年实名制资料稽核技术开发服务合同》，签订时间为2017年12月25日，显示甲方为中国电信广西号百公司，乙方为道***公司。
道***公司提交（2020）京方正内民证字第08466号公证书，该公证书第12页显示，在企查查招标查查页面搜索科睿金信公司，搜索结果为《中国电信广西号百公司2017年互联网金融AI智能运营技术咨询项目比选结果公示》（以下简称《招标公示》），该公式的发布时间为2017年12月15日，推荐中选候选人为科睿金信公司。道***公司欲证明科睿金信与其存在同业竞争，中国电信广西号百公司原系道***公司的客户，科睿金信公司从中国电信广西号百公司获得了业务。徐洪军违反忠实勤勉义务从事同业竞争行为给道***公司造成了损失。徐洪军对该证据的真实性认可，证明目的不认可，称该项目内容为互联网金融AI人工智能运营技术咨询，属于人工智能咨询业务，与道***公司的实名制资料稽核或者所谓的“朱股利综合数据服务平台系统（V1.0）”是不同行业、不同领域、不同技术的业务种类；该项目公示时间为2017年12月15日，此时徐洪军已经从道***公司离职十个多月，道***公司的合同时间更是在科睿金信公司的项目之后；该项目是公开招标形式，所有人都可以参加投标并有平等的中标机会，道***公司根本没有参加投标。徐洪军在道***公司任职期间，中国电信广西号百公司就不是道隆公司的客户，所以徐洪军不可能利用了道***公司的客户资源。
3.主张利润损失的相关证据
道***公司提交其公司2015年-2017年的年度报告，显示其主营业务为大数据征信、大数据精准营销，以及为消费金融、互联网金融、银行、地产等行业客户提供基于多行业信息整合的，立足于高端模型及咨询建设的一体化IT服务。2016年度报告第5页第三节会计数据和财务指标摘要显示，道***公司2016年的营业收入为7055.302358万元，净利润为2099.522011万元。道***公司以此作为向徐洪军主张利润损失的依据：徐洪军承诺业绩3900万元，实际完成1820万元，差额2080万元，根据2016年经过审计的财务报告的净利率计算，给原告造成的权益损失约619万元。计算公式为2080万元（未完成业绩差额）×［2099.522011万元（净利润）／（营业收入）］。徐洪军对该证据的真实性认可，证明目的不认可，认为道***公司自2015年至2017年间营业收入每年均有增长，根本不存在所谓的损失。徐洪军在道隆公司任职期间，道隆公司的主要业务收入来自于数据稽核收入保障业务，徐洪军没有接触过“大数据精准营销、数据变现”这类业务。
道***公司提交徐洪军于2016年8月8日向道***公司法定代表人为鲁发送的电子邮件，主题为南方区销售地盘及销售指标、费用调整，附件为销售体系2016年经营任务，邮件主文表格显示南方组的销售任务为3900万。道***公司提交其公司董秘杨白雪于2017年3月1日向道***公司法定代表人为鲁和徐洪军发送的电子邮件，邮件名称为关于后续工作模式及沟通，主文南方区销售2016年合同表显示合同金额为18039862元，差额为21960138元。道***公司欲证明徐洪军因违反忠实勤勉义务，未完成业绩，给其带来经济损失。徐洪军对该证据的真实性认可，但是证明目的不认可，认为销售任务只是一种目标，能否实现取决于各种市场因素，鲁巍、贺毅昭均有未实现目标的年度，不能从目标未完成就得出分管人员未尽责的结论，更不能证明与科睿金信公司存在任何关联。道隆公司曾经在（2018）京0108民初44253号案件中要求徐洪军就销售任务与实际完成金额差额的一定比例赔偿损失，其诉求已被驳回。关于2017年3月1日的电子邮件，杨白雪发送此邮件时，徐洪军已经从道隆公司离职，因此徐洪军并未对其邮件内容进行确认，但从邮件中所列徐洪军所负责的南方区业务内容来看，都是数据稽核收入保障业务合同，而科睿金信公司始终没有这方面的业务，道隆公司没有证据证明徐洪军在道隆公司接触过除南方市场电信行业数据稽核收入保障业务之外其他业务的事实。
徐洪军、科睿金信公司提交科睿金信公司2016年1月1日至2017年3月31日的企业所得税月（季）度纳税申报表，显示利润总额部分均为负数。徐洪军、科睿金信公司提交2016年8月18日科睿金信公司（乙方）与联鼎思创（北京）股权投资基金管理有限公司（甲方）签订的《联鼎思创引流平台合同》，合同约定甲方同意租用乙方的手机引流平台，乙方愿意为甲方提供技术支持服务，本平台租用费用为伍仟元整／年。
徐洪军、科睿金信公司提交上述证据欲证明徐洪军在道***公司任职期间，科睿金信公司只有一笔5000元的业务，该笔业务客户与服务内容都与道隆公司华尔公司完全不同；科睿金信公司成立后一直处于严重亏损状态。道***公司对纳税申报表的真实性无法确认，对合同的真实性认可，但是对证明目的均不认可。
徐洪军、科睿金信公司提交道***公司2016年年度报告摘要，显示道***公司2015年营业总收入为50135047.5元，2016年的营业总收入为70553023.58元；2015年净利润为15161663.40元，2016年净利润为20995220.11元。徐洪军、科睿金信公司欲证明道***公司在2016年度继续盈利、毫无经济损失。道***公司对该证据真实性认可，证明目的不认可，称徐洪军因违反勤勉义务、竞业禁止义务未能完成业绩指标，从而大大拖了公司后退，造成公司盈利大幅减少。
四、道***公司与徐洪军的劳动争议案件的相关情况
2018年7月27日，原告道***公司诉被告徐洪军劳动争议一案，在北京市海淀区人民法院立案。该案中，道***公司的诉讼请求为：1.判令徐洪军返还我公司2016年1月至2017年1月期间已支付的工资195000元；2.判令徐洪军返还我公司2016年1月至2017年1月期间为徐洪军报销的差旅费、交通费、房费、通信费、餐费、油费、市场开拓费175620元；3.判令徐洪军支付我公司经济损失7080000元；4.判令徐洪军承担律师费190000元；5.判令徐洪军返还我公司2016年1月至2017年1月在自营公司（北京科睿金信科技有限公司）所获得的全部收入10000000元；6.诉讼费用由徐洪军承担。2018年11月20日，北京市海淀区人民法院作出（2018）京0108民初44253号民事判决书，判决驳回道***公司的全部诉讼请求。
该判决书中关于第三项诉讼请求主张的经济损失一节，事实认定部分总结为：“就经济损失一节，道***公司主张2016年度徐洪军销售任务指标为3900万元，实际完成1450万元，该公司按照差额的30％主张经济损失。”本院认为部分的论述为：“道***公司主张徐洪军在职期间自行成立了与该公司经营范围重合的科睿金信公司要求徐洪军赔偿经济损失，但未能就实际已发生的直接经济损失提交相应证，故对于道***公司要求徐洪军赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持。”
道***公司不服（2018）京0108民初44253号民事判决书，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院于2019年3月19日作出（2019）京01民终1011号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书本院认为部分对赔偿经济损失一节的论述为：“就赔偿经济损失一节。道***公司主张徐洪军由于在职期间私自设立了与道***公司存在同业竞争关系的公司，造成道***公司业绩大幅下降，故主张徐洪军赔偿其7080000元经济损失。但道***公司未能举证证明其直接经济损失的数额，故一审法院对其该项主张不予支持亦无不当。”
五、庭审当事人陈述
庭审中，道***公司主张其起诉徐洪军的请求权基础为《公司法》第147条和第148条第5项，以及《合同法》第8条和《民法总则》第七条。
庭审中，道***公司主张徐洪军损害其公司利益的身份为道***公司董事以及总经理，徐洪军担任董事的期间为2009年12月18日至2017年8月1日，担任总经理期间为2012年5月10日至2017年8月1日。对此，徐洪军不认可其担任总经理的职务，称该职务仅为虚名，其实际上未履行总经理的职权，担任董事期间为2009年12月18日至2017年2月1日（离职时间），虽然免除董事的董事会决议和公告时间为2017年8月1日，但是徐洪军离职后就再未参加董事会。
庭审中，关于徐洪军在科睿金信公司的持股情况，科睿金信公司称，其设立时间是2015年12月，设立时徐洪军对其持股比例为76％。2017年2月，徐洪军从道***公司离职后，对其持股比例变更为95％。
庭审中，关于道***公司第一项诉讼请求主张的经济损失300万元的构成情况，道***公司称，300万元经济损失包括200万元利润损失和侵害原告商誉造成的损失100万元（该项损失为估算），原诉讼请求中主张的人力成本损失和技术研发成果损失都不再主张。
庭审中，关于道***公司第一项诉讼请求中主张的利润损失的事实依据。道***公司称，2016年度徐洪军承诺完成业绩3900万元，实际却只完成1820万元，差额为2080万元。徐洪军之所以未能完成2016年度业绩，根本原因正在于徐洪军设立了科睿金信公司，将原本属于道***公司的业务机会输送给了科睿金信公司，违反了忠实义务和勤勉义务。根据道***公司2016年的财务审计报告显示，该公司2016年的净利润率为29％-30％。按照该净利润率计算，徐洪军给道***公司造成的权益损失约为619万元，本案中，道***公司仅按照200万元主张利润损失。
庭审中，关于利润损失的计算期间，道***公司首先称为2016年度，之后变更为徐洪军违反竞业禁止义务的期间，具体为2015年12月15日徐洪军擅自设立科睿金信公司之日起至2020年3月8日。
庭审中，关于道***公司本案中主张的利润损失与（2018）京0108民初44253号劳动争议案件中其主张的经济损失是何关系，是否构成重复诉讼。道***公司称，劳动争议案件的请求权基础为劳动法上的竞业限制义务，与本案其依据公司法对于董事的竞业禁止义务是不一样的。在侵权事实方面是有一定重合，但是该争议事项不应该为劳动争议的处理范畴。两个案件的请求权基础不一样，劳动争议案件为劳动者与用人单位的关系，本案是公司高管和公司之间的关系。徐洪军认为构成重复诉讼，因为计算的原则和方式是完全一样的，损失都是以2016年业绩和实际金额相比再乘以一定利润率。而且请求权也是一样的，都是因为徐洪军违反了竞业禁止义务。
庭审中，关于道***公司第三项诉讼请求中主张徐洪军2015年12月15日至2020年3月8日期间在科睿金信公司的收入情况，道***称徐洪军作为科睿金信公司的控股股东，其收入情况应参照科睿金信公司的收入情况，相关证据为其提交（2020）京方正内民证字第08122号公证书和（2020）京方正内民证字第08466号公证书。徐洪军称，2015年12月15日到2018年3月，其在科睿金信公司没有收入。从2018年3月至今，科睿金信公司每月向徐洪军支付5000元左右的工资。科睿金信公司至开庭之日处于亏损状态。
庭审中，关于道***公司第三项诉讼请求中要求科睿金信公司承担连带责任的依据，道***公司称，徐洪军系科睿金信公司的实际控制人和控股股东，科睿金信公司处于徐洪军的控制之下，与徐洪军共同损害了道***公司的利益，故要求科睿金信公司对徐洪军的债务承担连带责任。
一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，庭审中，道***公司明确其起诉徐洪军系基于徐洪军的董事和总经理身份。根据双方提交的证据和当庭陈述，认为，本案系损害公司利益责任纠纷，庭审中，道隆确认徐洪军系本案适格被告，其担任董事的期间应以道***公司董事会决议为准，即2009年12月18日至2017年8月1日；徐洪军担任总经理的期间应以董事会决议及解除劳动关系的时间为准，即2012年5月10日至2017年2月1日。
《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”道***公司章程第六十八条亦规定了董事违反忠实义务、谋取公司商业机会以自营后公司的归入权。本案中，徐洪军在道***公司担任董事和总经理期间成立科睿金信公司，从营业执照记载的内容来看，两家公司确系存在重合的经营范围，但是徐洪军是否因此承担损害赔偿责任，应当综合考察徐洪军是否存在侵害道***公司的行为、道***公司是否存在实际损失以及两者之间的因果关系。
本案的争议焦点以下两点：第一，道***公司本案中主张的利润损失与其在（2018）京0108民初44253号劳动争议案件中主张的经济损失是否构成重复起诉；第二，徐洪军是否存在《公司法》第148条第5项禁止的行为。
第一，关于道***公司本案中主张的利润损失与其在（2018）京0108民初44253号劳动争议案件中主张的经济损失是否构成重复起诉的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”
本院认为，本案涉及公司高管违反竞业禁止的请求权竞合问题，《劳动合同法》第二十三条和《公司法》第一百四十八条第五项均对竞业限制或竞业禁止有所规定，二者的目的均在防止核心人员参与到与公司有竞争关系的企业的业务中，保证公司的市场竞争力和持续发展，但是两项规则亦存在明显差异。公司因高管、董事存在竞业禁止行为起诉劳动争议案件被驳回后，又以同一事实依据《公司法》起诉，是否违反一事不再理原则，是本案审查的重点之一。
经审查发现，道***公司在本案中向徐洪军主张的利润损失，和其在（2018）京0108民初44253号劳动争议案件中要求徐洪军赔偿的经济损失，均系基于徐洪军因创设科睿金信公司导致其未完成承诺的2016年销售业绩的事实，两案中计算损失的标准亦均系按照承诺业绩与实际完成业绩之间的差额，再乘以相应比例而得出。对此一审法院认为，道***公司本案中主张的利润损失与上述劳动争议案件中主张的经济损失，属于基于同一侵权事实对同一当事人提起的重复诉讼，一审法院依法驳回该部分请求事项的起诉。
退一步讲，即使两案不构成重复起诉，道***公司以徐洪军未完成的承诺业绩为由主张经济损失，亦依据不足，一审法院难以支持。
第二，关于徐洪军是否存在《公司法》第148条第5项禁止的行为。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，违反竞业禁止义务仅系《公司法》第148条第5项规定的事实要件之一，公司以此项为法律依据要求董事、高级管理人员承担赔偿责任，应当提交证据证明董事、高级管理人员存在利用职务便利、谋取属于公司的商业机会，并将该商业机会用于经营同类业务的自营或他人经营的公司。公司依据《公司法》第148条第二款要求董事、高级管理人员所得的收入归公司所有，亦应当提供证据证明董事、高级管理人员因从事第148条规定的禁止行为所获得的收入情况。
现有证据确实反映出徐洪军在道***公司担任高管和董事期间，成立了在经营范围方面与其存在重合的科睿金信公司，但是并不能证明徐洪军存在利用职务便利，谋取道***公司商业机会，为科睿金信公司经营同类业务的行为。具体来说，道***公司主张徐洪军经营科睿金信公司获有收益的事实依据为科睿金信公司公众号和《招标公示》所反映的内容。首先，科睿金信公司公众号中关于“订单数百单”的词汇仅系文字表述，不能证明科睿金信公司存在实际的业务和利润。科睿金信公司亦提供了纳税申报表证明其在2016年不存在利润。其次，从双方提交的证据来看，《招标公示》中反映的科睿金信公司中标中国电信广西号百公司项目，发生于徐洪军离职之后，该商业机会系科睿金信公司通过公开招标获取，该项目涉及的智能机器人项目与道***公司所经营的业务亦不一致，故该证据无法证明所涉商业机会系本属于道***公司的商业机会。
综上，道***公司的现有证据不能证明徐洪军存在违反《中华人民共和国公司法》第148条第5项禁止的行为，亦不足以证明其因徐洪军的同业竞争行为存在实际的经济损失，或徐洪军在职期间因经营科睿金信公司获得了相应的实际收入。故，道***公司要求判令徐洪军自2015年12月15日至2020年3月8日期间在科睿金信公司的全部收入归属于道***公司的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。道***公司要求科睿金信公司对徐洪军的上述赔偿责任承担连带责任，亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于道***公司要求徐洪军赔偿人力成本损失和技术研发成果损失的诉讼请求，鉴于道***公司当庭提出不再主张该两项损失，故一审法院不再予以审理。
关于道***公司要求徐洪军赔偿商誉损失的诉讼请求，以及就侵害商誉要求消除影响、书面道歉的诉讼请求，不属于本案损害公司利益责任纠纷案件处理范畴，道***公司可另行提起相关名誉权纠纷诉讼。
综上，道***公司提交的证据不足以证明徐洪军及科睿金信公司损害了其公司利益，故对其全部诉讼请求不予支持。
当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响一审法院依据查明的事实依法进行裁判，一审法院不予一一评述。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决：驳回道***公司的全部诉讼请求。
二审中，道***公司提出申请，申请法院责令徐洪军、科睿金信公司提交科睿金信公司2015年12月15日至2020年3月8日期间的应收款科目明细账、银行明细账、银行出具的对账单、税务部门纳税凭证、销售合同。
针对上述申请，本院审查后，要求徐洪军及科睿金信公司提交科睿金信公司2015年12月15日至2017年8月1日期间的公司年度审计报告、内部工资发放表、对外发放工资的账户流水及2017年4月至2017年8月的企业所得税纳税申报表。
徐洪军、科睿金信公司向本院提交了科睿金信公司2017年第二季度的纳税申报表、2016年1月至2017年7月的工资表和发放工资的一行流水。徐洪军、科睿金信公司不同意提交科睿金信公司2017年第三季度的纳税申报表，并表示科睿金信公司2017年度未进行审计，无年度审计报告。
上述材料中，未显示徐洪军在此期间从科睿金信公司取得收入。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，道***公司以损害公司利益责任纠纷提起本案诉讼，其提出的上诉请求的组成为：徐洪军未完成2016年在道***公司的承诺业绩，给道***公司造成的损失200万元及徐洪军自2015年12月15日至2020年3月8日期间在科睿金信公司的全部收入。根据道***公司诉请的内容，应认定其并未就道***公司的特定商业机会被科睿金信公司谋取或徐洪军其他具体侵权行为导致公司损失主张赔偿。在此前提下，本院围绕双方当事人的诉辩意见，总结本案二审争议焦点并分述如下：
一、关于利润损失200万元部分
据已查明的事实，道***公司与徐洪军劳动争议纠纷一案中，道***公司请求法院判令徐洪军赔偿经济损失7080000元，赔偿原因为徐洪军成立科睿金信公司构成同业竞争，损失计算依据亦为徐洪军在道***公司未完成2016年承诺业绩的差额。道***公司主张就该部分损失其不构成重复起诉的原因为请求权基础不同，本案依据公司法起诉，前案依据劳动行为主张。本院认为，道***公司要求徐洪军赔偿经济损失的诉请来源于侵权行为理论，本案与劳动争议案件的侵权人（徐洪军）、侵权行为（同业竞争）、损害事实（未完成2016年承诺业绩）均是重合的，虽然公司法和劳动法均有关于同业竞争损害赔偿的相关法律规定，但其本质均来源于侵权行为理论。现道***公司基于同一侵权行为和同一损害结果重复主张，违反了一事不再理原则，构成重复起诉，对其利润损失部分的诉讼请求，不予支持。
二、关于归入权诉请部分
首先，关于徐洪军的任职期限问题。2017年2月1日，徐洪军与道***公司正式解除劳动关系，2017年8月1日，徐洪军被免去董事职务。故徐洪军存在同业竞争行为的期限应为2015年12月15日科睿金信公司成立至2017年8月1日其不再担任道***公司的董事。
道***公司指出徐洪军曾签署《避免同业竞争承诺函》，对其作为道***公司持股5％以上股东期间亦承诺不进行同业竞争。本院认为，根据承诺函的内容，徐洪军若违反承诺，应承担的是“承诺赔偿及相关法律责任”，即徐洪军作为持股5％以上股东期间，若进行同业竞争，应就对道***公司造成的具体损失进行赔偿或承担法律规定的相关责任。徐洪军在科睿金信公司的收入不属于道***公司的实际损失，现有法律法规亦未对股东同业竞争归入权问题进行规定。故《避免同业竞争承诺函》不影响本案中归入权的审查期限范围。
道***公司主张科睿金信公司的收益具有滞后性，但在双方未有特殊约定的情况下，法律规定要求的是高管不能在同一时期进行同业经营，在徐洪军不再担任道***公司董事后，其经营科睿金信公司并未违反法律的禁止性规定，故对道***公司关于归入权应持续至2020年3月8日的主张，不予采信。
关于道***公司二审中提出的申请，本院认为，作为民事诉讼中主张侵权行为存在的一方，道***公司应对其诉讼请求承担举证证明责任，其二审申请法院调取科睿金信公司的内部材料，已经涉及该公司的经营细节，而道***公司并未就徐洪军存在获取收入的事实进行基本层面的举证，其申请调取的材料内容和范围，不具有合理性，结合前文关于归入权的审查期限范围的认定，对其申请本院不予支持。
综上，在归入权范畴下，本案需要考量的是在同业竞争期限内徐洪军是否从科睿金信公司获得了收入，本案中道***公司的诉请，并不包含科睿金信公司获得道***公司特定商业机会的赔偿问题。结合双方的举证及本院二审中要求徐洪军、科睿金信公司的举证内容，现有证据不足以证明徐洪军在同业竞争期间从科睿金信公司获得了收入，故对道***公司的该项诉讼请求，亦不予支持。
道***公司的其他上诉理由，不影响本案的处理结果，均不予采信。
综上所述，道***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由北京道***软件股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 利
审 判 员 王 晴
审 判 员 甄洁莹
二〇二一年十二月三日
法官助理 韩悦蕊
书 记 员 史继伟
